RECUERDOS DE 40 AÑOS.

Por José Luis López Blanco

Este año se conmemoraron los 40 años del golpe de estado de Septiembre de 1973. Este recuerdo, y la discusión pública que generó, tuvieron una gran difusión en todos los medios de prensa chilenos y también en el extranjero, notoriamente más que en los años anteriores. El Presidente Sebastián Piñera, en entrevista al diario La Tercera, en Agosto de 2013, dijo que el golpe de estado “se produjo porque las fuerzas políticas no fueron capaces de cuidar la democracia, el Estado de Derecho y nuestra sana conviven cia”, condenando, además, los atropellos a los derechos humanos que se cometieron posteriormente por agentes del Estado. Por ejemplo, se recibió en este año una nueva visita de un ciudadano argentino, cuyos padres habían sido asesinados, por una patrulla militar, en sectores rurales de La Serena en el año 1974, quedando huérfano. El tema se discutió una y otra vez en prensa y televisión con muchos detalles. De manera cada vez más notoria, se intensificó el proceso de formar, una opinión pública con un altísimo nivel de reproche al Gobierno Militar por estas, muy graves, violaciones a los derechos humanos, junto con una gran conciencia colectiva, para que estos abusos no existan “nunca más”. En el orden jurisdiccional, que es el que interesa a este artículo, debe destacarse la declaración de la Asociación Nacional de Magistrados de Chile, de Septiembre de 2013 que expresa que esa “judicatura incurrió en acciones y omisiones impropias de su función, al haberse negado, salvo aisladas pero valiosas excepciones qu e nos honran, a prestar protección a quienes reclamaron una y otra vez su intervención” (1) . Los jueces destacan que se declararon inadmisibles, o rechazaron por los tribunales, recursos de amparo, que, como el nombre lo dice, constituyen el remedio por excelencia de que disponen los ciudadanos para pedir protección
a la justicia. Por lo anterior, dicha Asociación Nacional, junto con pedir perdón a las víctimas, a sus deudos y a la sociedad chilena invita, con serenidad y firmeza, a la Excelentísima Corte Suprema a realizar también la necesaria reflexión crítica en relación con sus propias actuaciones. Dicho alto tribunal, en declaración de Septiembre de 2013 expresa que “el quiebre de la institucionalidad democrática a partir de Septiembre de 1973 permitió la instauración de un régimen cívico – militar que, sobre la base de restaurar esa misma democracia, pero contradiciendo tal supuesto objetivo, violentó las garantías f u n d a m e n t a l e s d e l o s c i u d a d a n o s d e n u e s t r o p a í s , l o q u e d e r i v ó i n c u e s ti o n a b l e m e n t e e n l a m u e r t e d e m u c h o s d e e ll o s , s u d e s a p a r i c i ó n f o r z o s a , d e t e n c i o n e s i r r e g u l a r e s y t o r t u r a s ” ( 2 ) … Concluye el máximo tribunal que, “reflexionando sobre los hechos de la época, como también del rol que correspondió al Poder Judicial en los desgraciados sucesos, ll ega a la conclusión que no cabe otra actitud que no sea explicitar el reconocimiento de las graves acciones y omisiones en que, en ese entonces, se incurrió.” La Corte Suprema reconoce y explicita con claridad los hechos ocurridos y las conductas de las instituciones judiciales, pero, a diferencia de la Asociación de Magistrados, no pide perdón. El debate acerca de estas peticiones de perdón de carácter institucional ha tenido una cierta vigencia en nuestro país en los últimos años, y, claramente, recrudeció con motivo de estos recuerdos de 40 años. Algunos observadores y cientistas políticos han manifestado preocupación por estos criterios- relacionados con culpas sociales colectivas- que pueden conducir a la creación de ciertas categorías de grupos de personas, en que, por el sólo hecho de ser parte actual, o de haber pertenecido a un grupo cuya conducta se reprocha, puedan también ser objeto de alguna forma de sanción global, aun cuando muchas de estas personas, individualmente consideradas, no hayan tenido una voluntad dolosa, ni participado libremente en actos delictivos. Precisamente, al analizar aquel período en que, con mucha razón, se criticó las diversas violaciones a los derechos humanos y los abusos que se cometieron por servicios de seguridad en el Gobierno Militar, es recomendable que se actúe con prudencia y tino, en el momento de hacer justicia, de manera que la conducta y actuación de cada persona, respecto de lo ocurrido en aquellos días, sea juzgada al margen de “animadversión gratuita hacía un sector, persona o grupo ”, como expresan claramente los jueces de la Asociación de Magistrados.(3) Los jueces chilenos expresan su actual compromiso, férreo y claro, con la tutela, protección y promoción de los derechos fundamentales de la persona humana, lo que es indicador de un muy acertado pensamiento judicial para la aplicación de justicia, incluso respecto de aquellos a quienes se ubique en grupos colectivos cuyas conductas se reprochen. Sin embargo, en diversas esferas académicas y judiciales ha causado preocupación las resoluciones dictadas por un Ministro Instructor en Temuco, que investiga delitos relacionados con violaciones de derechos humanos en el año 1973, en que ha sometido a proceso a una gran cantidad de Oficiales, primero de la Fuerza Aérea, y después del Ejército, de Carabineros y también detectives. En estas resoluciones, aparte de advertirse importantes errores en la construcción y fundamentación de los autos de procesamiento, queda claramente reflejada una opinión político-jurídica cuyo substrato se origina en una asignación de responsabilidades penales colectivas a los militares a quienes se procesa. En los párrafos que siguen se analiza y comenta con cierto detalle esta situación.
PROCESAMIENTO COLECTIVO A OFICIALES FACH EN TEMUCO
Con fecha 25 de Mayo de 2013, el Ministro Instructor Álvaro Mesa, de la Corte de Temuco, designado por la Corte Suprema, dictó resolución sometiendo a proceso a 13 Oficiales de la Fuerza Aérea de esa ciudad, por delitos de homicidio calificado y apremios ilegítimos, algunos de ellos como autores, en otros, como cómplices y, finalmente, otros, como encubridores de tales delitos. Esta resolución se dictó en un proceso que investiga situaciones ocurridas en las unidades militares de Temuco, principalmente en el mes de Octubre de 1973. Este proceso se arrastra ya por un período superior a 15 años. En los fundamentos de su resolución, el Ministro Mesa, estableció que, según el mérito de los antecedentes de tal proceso, el tribunal “se formó la convicción” de que dos personas, que allí individualizan, fueron ejecutadas por miembros de la Fuerza Aérea en la base aérea de Temuco, configurándose así el delito de homicidio calificado y que, en otros casos, se cometió el delito de apremios ilegítimos. De los considerandos y fundamentos de dicho auto de procesamiento se puede inferir lo siguiente, respecto de las convicciones formadas por el tribunal:  Que después del golpe de estado de Septiembre de 1973 se formó en Temuco un llamado Comando de Acción Jurisdiccional ante Situación Interna, (CAJSI), que funcionaba en el Regimiento Tucapel, integrado, entre otros, por el Comandante de la Fuerza Aérea y el Comandante del Regimiento Tucapel.  Que, se llamó a servicio activo a varios oficiales de reserva de la Fuerza Aérea, que eran pilotos civiles.  Que, estos oficiales incorporados comenzaron a cumplir funciones operativas, junto con los otros oficiales regulares de la FACH.  Que, existió, además, un grupo especial de inteligencia responsable directo de interrogatorios, apremios ilegítimos y ejecuciones.  Que, este grupo especial recibió la colaboración alternada y esporádica de todos los oficiales, fueran regulares o recién incorporados, para los cometidos ilegítimos que ellos cumplían.  Que, las formas de colaboración, descritas en el auto de procesamiento, son de distinta especie, tales como, integrar patrullas, efectuar guardias, practicar allanamientos, detenciones, traslado de detenidos y otras, tales como, tener conocimiento y estar plenamente informados de tales ilícitos.  De lo anterior, se concluye que el tribunal forma su convicción sobre la base de la participación total de todos estos oficiales, a raíz de la mencionada colaboración, o, del conocimiento que tuvieron de aquellos hechos, lo que lleva a concluir que, en ese auto de procesamiento, se establece por el tribunal una cierta forma de responsabilidad colectiva, sea como autor, cómplice o encubridor.  La resolución de procesamiento de estos oficiales, en particular de aquellos que se consideran cómplices o encubridores, no contiene un análisis detallado de las conductas de cada uno de los procesados, que permitirían calificarlas, al tenor de lo dispuesto en los artículos 16 y 17 del Código Penal, con aquellas figuras delictivas. Para un mejor entendimiento de las posibles consideraciones adicionales sobre las cuales el Ministro Instructor ha formado su convicción, es útil referirse a una entrevista concedida por él a Radio Bío Bío de fecha Viernes 27 septiembre 2013 (4), en que efectúa algunos comentarios, respecto de sus actuaciones en
estos procesos investigativos. Esta es una información de carácter público, que tuvo un amplio despliegue en la prensa, especialmente en Temuco, por lo que es pertinente referirse a ella. En esta entrevista figura la siguiente información:  El Ministro Álvaro Mesa decidió reunir en un solo proceso los diferentes episodios que se habrían producido al interior de las dependencias del Regimiento Tucapel de Temuco, como el presunto asalto al polvorín y aquellas ejecuciones amparadas en la ley de fuga, como asimismo, casos de apremios ilegítimos o torturas que habrían ocurrido en el reciento castrense.  El Ministro especial admitió que existe y han existido en los procesos que investiga el denominado “pacto de silencio” (entre los militares investigados) que atenta contra el objetivo de lograr la verdad. De esta entrevista, podría perfectamente concluirse que el Ministro Instructor, apremiado por llegar al fondo de la verdad de lo ocurrido en estas unidades militares y, guiado por la convicción de una especie de participación colectiva de todos los militares investigados, ha utilizado todas las facultades que se le otorgan al juez en el antiguo sistema de procedimiento penal chileno, para dictar medidas restrictivas de libertad y someter a proceso a los oficiales investigados. Cabe destacar que en el antiguo sistema de investigación penal, el Juez Instructor es un verdadero soberano, dotado de amplísimas facultades para cercenar derechos constitucionales de los inculpados, de las que no gozan los Jueces de Garantía en el nuevo sistema de procesal penal.
UN NUEVO PROCESAMIENTO COLECTIVO: EL CASO DEL POLVORÍN EN EL REGIMIENTO TUCAPEL DE TEMUCO
Con fecha 8 de Noviembre de 2013, el Ministro Mesa, en proceso relacionado con un episodio calificado, “el polvorín del Regimiento Tucapel” (5), dictó una nueva resolución sometiendo a proceso a 25 personas, de las cuales 14 lo están como autores de delito de homicidio calificado, otros 3 de apremios ilegítimos y el resto como cómplices de aquellos ilícitos. En dicho auto de procesamiento se describe con bastante detalle las circunstancias iniciales relacionadas con el control de la ciudad de Temuco, asumida por la Fuerzas Armadas, con ocasión del 11 de Septiembre de 1973. En los Considerandos del Fallo se comenta las funciones cumplidas por la llamada Sección Segunda de Informaciones e Inteligencia del Regimiento Tucapel, y su coordinación con la Fiscalía Militar detallándose la práctica de sistemas de interrogatorio y de apremios ilegítimos aplicados a los detenidos. Se menciona especialmente, una patrulla militar a la que se designa con el nombre “Patrulla Brava”, a cargo de un Teniente, que cumplía funciones de custodia de los detenidos. A continuación, se refiere a 7 personas, todos ellos miembros del Partido Comunista que fueron detenidos en sus domicilios en el mes de Noviembre de 1973 y que fueron conducidos a ese Regimiento para ser interrogados en la Sección Segunda. Concluye que en la noche del día 10 de Noviembre de 1973 los detenidos fueron sacados del Regimiento Tucapel, por una patrulla militar al mando de dos Oficiales de dicho Regimiento que se identifican en la resolución. Los detenidos fueron ejecutados en el sector del polígono de tiro, del recinto militar llamado “Isla Cautín”. Los cuerpos fueron trasladados a la morgue. Posteriormente, apareció en la prensa local información oficial señalando que estas personas habían intentado asaltar el
polvorín de la Isla Cautín, y que habían sido repelidos por las fuerzas militares, circunstancia en que fallecieron. Este proceso se inició hace aproximadamente 15 años, estando su instrucción a cargo, anteriormente de dos Ministros de Corte, primeramente en Santiago y después en Temuco. Con anterioridad de la designación del Ministro Mesa, ya se había identificado a los responsables de estas conductas y se les sometió a proceso. Lo que llama la atención, profundamente, en este nuevo auto de procesamiento es que no existe ningún nexo causal entre la descripción genérica de los sucesos generales ocurridos en Temuco en Septiembre de 1973, la toma de control por las Fuerzas Armadas, las funciones de la Sección Segunda y Fiscalía, descripción de las detenciones de las víctimas, apremios ilegítimos y fusilamientos con las conclusiones finales, y resoluciones de procesamiento en que aparecen los nombres de las personas sometidas a proceso, sin haber sido mencionadas, en manera alguna, en los Considerandos donde se describen los hechos ilícitos. En el caso anterior, de procesamiento de Oficiales FACH, existe, a lo menos, una cierta descripción genérica de las funciones, que el Ministro Instructor llama de cooperación. En este caso, no hay ningún considerando de esa naturaleza. Simplemente, se produce un salto conceptual inexplicable. Lo que es más grave, es que la inmensa mayoría de los inculpados son procesados en calidad de autores de homicidio calificado, sin describir con precisión los fundamentos por los cuales se les somete a proceso, según lo requieren los artículos 274 y 275 del Código de Procedimiento Penal, ni tampoco se indica, cuál de los tipos de autoría que menciona el artículo 15 del Código Penal en sus tres formas, es el que se les imputa en este caso. Por lo tanto, el intérprete de este auto de procesamiento tiene que asumir que éste descansa en una especie de fundamentación de responsabilidad colectiva, sin mayores explicaciones. EL SILENCIO ¿SE PUEDE ESTIMAR COMO CAUSAL DE COOPERACIÓN O DE CONCURRENCIA CRIMINAL?
Algunas investigaciones sumarias, en este tipo de casos, se orientan a obtener de los Oficiales citados información específica y adicional sobre ciertos y determinados ilícitos que se habrían cometido al interior de unidades militares. El silencio de los Oficiales, o la falta de respuesta clara y precisa, o las alegaciones de carecer de antecedentes y de información, (que configuraría lo que el Ministro Instructor llama “pacto de silencio”) haría responsable, a esos Oficiales, a juicio del tribunal, de alguna forma de cooperación conjunta, que podría justificar, en ese entendido, su procesamiento en calidad de partícipe asociados a los autores. Para avanzar en la investigación y romper el llamado “pacto de silencio”, existe el riesgo que puedan dictarse, por el juez, medidas cautelares severas, que afecten la libertad personal de los inculpados. A este respecto, cabe señalar que existe un principio universal, en beneficio de los inculpados en investigaciones criminales que es el “derecho a guardar silencio” que reconoce el artículo 93 letra g) del Código Procesal Penal. Si bien podía sostenerse que en este caso particular estamos en presencia de investigación sumaria que no está regida por el Código Procesal Penal, ese principio está consagrado en el artículo 8.2.g Convención Americana de Derechos Humanos, que establece que toda persona inculpada de delito tiene derecho, entre otras, a las siguientes garantías mínimas: “ derecho a no ser obligado a de clarar contra sí mismo ni a declararse culpable ”.
Esta Convención, integra un concepto ya reiterado por toda la jurisprudencia y doctrina de nuestro país, en el sentido que el derecho a la defensa consagrado en el artículo 19 Nº3 de la Constitución Política, según, a su vez, dispone el artículo 5 inciso 2º de la misma Constitución, se encuentra complementado por normas internacionales, que son de aplicación obligatoria en Chile.
CONSIDERACIONES JURÍDICO-POLÍTICAS SOBRE EL CONCEPTO DE CULPA COLECTIVA
Según lo ha establecido reiteradamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia de los tribunales chilenos, tanto en la figura delictiva de cómplice, como en la de autor en los delitos, necesariamente debe existir una actuación dolosa del inculpado, esto es practicada en forma libre y voluntaria por la persona que coopera con la ejecución del delito, o bien se aprovecha del mismo, o lo oculta, impidiendo su descubrimiento, protegiendo habitualmente a los malhechores. Nuestro ordenamiento constitucional, así como el sistema sancionatorio del Código Penal, requieren, como componente esencial de la calificación delictiva de una conducta, que aquella sea ejecutada en forma consciente, libre y voluntaria por el inculpado, con el ánimo preciso de participar, de alguna forma, en la acción delictiva de los autores. Esta curiosa configuración de una forma de responsabilidad penal, de carácter colectivo y solidario, que puede deducirse del referido auto de procesamiento, se aparta absolutamente, no sólo de la verdadera sistemática jurídica chilena, sino que también de toda la doctrina y jurisprudencia internacional en defensa de los derechos humanos. Se construye, así, una forma de pensamiento que se inscribe en doctrinas de orientación social, o jurídico-políticas, especialmente en el caso de situaciones bélicas, o conflagraciones de distinto tipo, o períodos posteriores a guerras civiles, que han procurado establecer mecanismos sancionatorios de carácter genérico, como un medio de reparación a las víctimas, de afectar duramente al bando vencido, o alguna de sus partes, grupo que es objeto de severos reproches por una parte de la opinión pública, para impedir, por vía de esta sanción colectiva, que tales conductas puedan repetirse. Esta doctrina, que elimina erróneamente el concepto de la responsabilidad penal individual y personal, por los propios actos, no tiene aplicación en Chile. En la publicación “La Razonabilidad de la Culpa Colectiva” la profesora Deborah Tollefsen sostiene que “somos por naturaleza seres emocionales. Amamos, odiamos, nos resentimos, tenemos miedo…..las emociones juegan un rol esencial en nuestros actos morales…..las emociones, tales como, resentimiento, culpa e indignación moral han jugado un rol muy importante en las discusiones acerca de la responsabilidad moral”. Agrega la profesora Tollefsen que debe distinguirse entre el sentimiento de culpa colectivo y la responsabilidad individual por el daño que pueda haber hecho al grupo que uno pertenece. Concluye que la responsabilidad de las personas siempre será individual por sus propios actos. (6) La profesora alemana Hannah Arendt (7), en su obra “Responsabilidad Colectiva” sostiene que la responsabilidad es personal insistiendo que los conceptos de responsabilidad y culpa no deben ser aplicados a grupos enteros o a colectivos. El profesor Vladimir Tismaneanu, académico rumano y residente actualmente en Estados Unidos, ha orientado su vida académica justamente a la ciencia política, destacando el valor de la
libertad y de las responsabilidades personales, censurando las formas de responsabilidad colectiva, establecidas en diversos regímenes estatistas.
EL CONCEPTO DE AUTORÍA EN EL SISTEMA PENAL CHILENO
Existe un fallo de la Corte Suprema del año 2010, que ya es clásico en esta materia, en el sentido de definir con mucha claridad el concepto de autor en materia penal. Ello está específicamente relacionado con el detallado análisis de conductas de un Oficial joven, que, obedeciendo instrucciones de los superiores, dirigió una patrulla militar para practicar la detención de un médico en el hospital de San Bernardo y conducirlo a la Escuela de Infantería de esa ciudad. La víctima fue entregada por dicho Teniente a un Capitán a cargo de interrogatorios, sufriendo apremios ilegítimos. Posteriormente, la víctima fue trasladada a un bosque cercano, donde fue fusilada por un soldado. Las actuaciones de dicho Teniente habían sido inicialmente estimadas por el Ministro Instructor como responsable de homicidio calificado, por lo que, en su fallo de primera instancia, ese Ministro Instructor lo había condenado a la pena de 10 años y un día de presidio mayor en su grado medio. Previo informe del Fiscal, la Corte de Apelaciones de San Miguel revocó dicho fallo, donde, justamente, se analizaba en detalle el concepto de autoría establecido en el artículo 15 del Código Penal. Según se describe en el considerando Vigésimo Tercero de la sentencia de la Corte Suprema, el día 13 de Agosto de 1974, una patrulla militar, al mando de un Subteniente, llegó al hospital de Buin y detuvo a un doctor, trasladándolo a la Escuela de Infantería de San Bernardo, lugar donde fue interrogado y golpeado por el Comandante de la Compañía (actualmente fallecido). Cuando el ofendido se encontraba con graves lesiones corporales, fue conducido a un bosque en el cerro Chena, lugar en que un soldado le disparó, causándole la muerte. La Corte Suprema, en sentencia de 2 de Diciembre de 2010 (Causa Rol Nº3881-2009), rechazó los recursos interpuestos por los querellantes en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, confirmando que “ la intervención comprobada solo se limitó a la detención y traslado de la víctima a dependencias de la Escuela de Infantería, pero esas acciones no constituyen el hecho típico descrito en el artículo 3 Nº1 del Código Penas en sus cinco numerales ”. En el Considerando Trigésimo del mismo fallo se agrega, además, que, no consta que el enjuiciado haya dado orden o instrucción alguna al soldado respecto de causar la muerte del médico, concluyéndose también que, atento al grado de jerarquía que el querellado desempeñaba a la época, bajo subordinación directa de un Capitán “ y d e t o d o e l m a n d o d e j e r a r q u í a d e d i c h o e s t a b l e c i m i e n t o m ilit a r c o n s tit u y e u n e l e m e n t o q u e contribuye a impedir imputar alguna conducta de autoría al enj uiciado, esto es, tomar parte en la ejecución conforme lo describe la citada disposición legal del artículo 15 del Código Penal ”. Se puede concluir, que no solo el conocimiento de una posible situación delictiva, sino que la detención previa y traslado del ofendido, tampoco constituyen bases para condenas, a juicio de la Corte Suprema, ni siquiera como encubridor. En fecha reciente, en otra causa que afectaba a militares, se resolvió por la Ministra Instructora, en Santiago no someter a proceso al Comandante del Regimiento en La Serena y a su Ayudante, (Teniente de Ejército, en
esa época), cuyo procesamiento había sido solicitado por los querellantes. En ese caso se investigaba la situación de un menor que quedó huérfano, después de haber sido fusilados sus padres, por una patrulla militar, en bosques donde se escondían, alejados de la ciudad. Al tener noticias posteriores de aquel grave ilícito, ambos oficiales adoptaron medidas de cuidado de dicho menor, lo que implicaba también alguna forma de conocimiento de aquel delito y de falta de sanción o denuncia de los responsables. Ciertamente, dicha forma de tener conocimiento de conductas ilícitas practicadas por otros funcionarios militares, y de actuaciones personales posteriores, respecto del mismo ilícito, podría ser indicativo de alguna forma no solo de conocimiento, sino que, de participación conjunta, al tenor de la doctrina penal que nos preocupa, utilizada para procesar oficiales FACH. Sin embargo, se estimó por la Ministra Instructora que su procesamiento no correspondía.La Corte de Apelaciones de Santiago confirmó dicha resolución (Rol Nº11842013). A mayor abundamiento el profesor Enrique Cury, quien fuera Ministro de la Corte Suprema, sostiene que “conforme al principio de convergencia la concurrencia criminal… (entre autores, cómplices y encubridores)… exige que la voluntad de los distintos sujetos intervinientes en la ejecución de un delito se oriente a la realización conjunta del hecho punible. En otras palabras, para que pueda hablarse de un concurso, es menester que los participantes obren con un “ dolo común ” (8).
COMPLICIDAD PASIVA Y NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
Se ha elaborado recientemente el concepto de “complicidad pasiva”, el que se referiría a ilícitos cometidos durante el período del Régimen Militar, en que algunas personas tuvieron informaciones respecto de tales crímenes y delitos, en donde, sin embargo, mantuvieron silencio y no los denunciaron. Sobre esta materia ha existido, en el último tiempo, abundante información y discusión pública en la prensa. Desde el punto de vista de la doctrina, jurisprudencia y legislación penal aplicable en Chile, esa conducta está exenta de responsabilidad, según lo dispone expresamente el artículo 10 del Código Penal. El Código Penal en su artículo 10 Nº 9, consagra este principio respecto de aquellas personal que tiene una conducta, que en su primer análisis indicaría que tal acción sería constitutiva de delito. Sin embargo, al obrar por una “fuerza irresistible” o “miedo insuperable”, tal conducta queda exenta de responsabilidad penal. Este concepto está muy bien analizado por la profesora Clara Szczaranski en entrevista concedida al Diario La Tercera con fecha 5 de Octubre, en que se refiere en detalle a este problema, expresando: “¿Qué es ser culpable?”….. “entre varios elementos, hay uno fundamental: la exigibilidad de otra conducta conforme a derecho. Si a mí me dicen que cometa un determinado homicidio y yo puedo evitarlo, soy culpable. Pero, si no tengo alternativa, yo no soy culpable ”. Ese es precisamente el criterio que deriva de la interpretación correcta de la norma legal citada, y que ha sido recogido por la doctrina y reiterado por la jurisprudencia internacional y también, reiteradamente, en la de nuestro país Con mayor razón corresponde aplicar la misma norma y principio jurídico cuando la posible conducta ilícita que se investiga sería un posible “encubrimiento”o “complicidad” por haber tenido conocimiento de delitos cometidos en aquella época y que no se denunciaron.
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y LA DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA EN MATERIA PENAL
El ordenamiento jurídico chileno, acorde con toda la normativa jurídica internacional, establece en la Constitución Política, en el Capítulo de las garantías constitucionales, el llamado derecho al debido proceso, en su artículo 19 Nº3, disponiendo que “ toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe ser fundada en un proceso previo legalmente tramitado ”. En tal sentido, el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, al que se remite el Código de Procedimiento Penal, establece los requisitos de las sentencias judiciales, entre los que esta las “excepciones y defensas del demandado”, que en este caso corresponde al inculpado. Sin embargo, hemos visto que en Chile existen hoy día dos sistemas distintos y diversos de procedimiento penal, a saber: a) El sistema de nuevo proceso penal en que el juez instructor se denomina “juez de garantía” y que está precisamente construido sobre las base de las garantías constitucionales del inculpado b) El sistema del antiguo procedimiento penal, que se está practicando en el caso de unidades militares en Temuco, en donde el juez instructor tiene facultades amplísimas para determinar, en conciencia, arraigos, y en donde al inculpado se le niega el derecho a saber de las circunstancias y acusaciones de que es objeto. Al no tener plazo ni tiempo de término de la investigación, bajo este procedimiento sumario antiguo, la disposición permanente y prolongada de una persona, de estar sujeta a un tribunal penal, constituye en sí misma una verdadera sentencia condenatoria. Estos hechos y circunstancias constituye una violación flagrante del principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 Nº2 de la Constitución Política que establece “ ni la ley ni autoridad alguna podrá establecer diferencia arbitraria. ”
EL PRINCIPIO PRO HOMINE EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL
El profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Chile, Francisco Zúñiga, establece que “el principio Pro Homine se consolida en el siglo XX como una regla hermenéutica de los derecho humanos y derechos fundamentales, que asegura su expansividad, progresividad y no regresividad.”(9). En este trabajo el profesor Zúñiga, citando a Nogueira señala: “el principio f a v o r p e r s o n a o P r o H o m i n e ll e v a a a p li c a r s i e m p r e l a disposición más amplia o favorable a los derechos a las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento, regla o norma jurídica que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor gara n tí a s e e n c u e n t r a e n l a n o r m a i n t e r n a d e l E s t a d o o e n l a n o r m a d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l d e l o s derechos humanos incorporada en el derecho interno” . En la misma publicación, se incluye un trabajo muy interesante de la profesora Marisol Peña Torres, actual Presidenta del Tribunal Constitucional de Chile, quien, citando al profesor venezolano Allan Brewer Carias, afirma que “ el principio pro homine se ha deducido como incorporado en las Constituciones, como las ya mencionadas de Chile y Perú, cuando precisan como fin esencial del estado, el respeto de los derechos humanos”.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Existe acuerdo entre la doctrina y la jurisprudencia, que la sentencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en el caso Almonacid Arellano, de 26 de Septiembre de 2006, constituye un verdadero hito en materia de reconocimiento del principio Pro Homine y de establecer con claridad la responsabilidad del Estado chileno. Esa así que, literalmente, en el apartado 161 se señala que “ este tribunal reconoce que las víctimas del p r e s e n t e c a s o s u f r i e r o n p o r l a d e n e g a c i ó n d e j u s ti c i a p r o d u c t o d e l o s h e c h o s q u e s e a n a li z a r o n e n l o s capítulos anteriores, y condenó al Estado chileno a una serie de reparaciones, concluyendo además que “supervisará el cumplimiento íntegro de esta sentencia y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento en la misma ”. La anterior, constituye una doctrina permanente de la sistemática jurídica internacional, que afecta el Estado chileno y, por lo tanto, específicamente a sus tribunales de justicia, los que deberán actuar en consonancia con ellos. Esta doctrina ha sido también reconocida en diversos fallos de nuestra Corte Suprema que han confirmado la “reparación íntegra de los perjuicios ocasionados por los representantes del Estado de Chile, ya que así lo demanda la aplicación de buena fe de los Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, así como la interpretación de las normas de derecho internacional consideradas ius cogens por la comunidad jurídica internacional, debiendo dichas normas tener aplicación preferente en nuestro or denamiento interno, al tenor de lo que dispone el artículo 5º de la Constitución Política de la Republica” (9)( Corte Suprema Rol 6308-07).
CONCLUSIONES
En conclusión, nos encontramos frente a dos autos de procesamiento dictados en la ciudad de Temuco, el primero de ellos en el mes de Mayo y el segundo en el mes de Noviembre de 2013 relacionados con muy graves crímenes ocurridos en la ciudad de Temuco en el año 1973. Naturalmente, no cabe sino que condenar de la manera más severa posible a los autores de aquellos crímenes. Sin embargo, lo que preocupa es que en una época en que precisamente se ha enfatizado el concepto de “nunca más”, reiterándose la plena vigencia de las garantías constitucionales y de reconocimiento a los derechos humanos, especialmente, respecto de aquellas personas que puedan ser calificados como diferentes o distintos o ser parte de grupos en que se ha advertido una conducta censurable, se les someta a proceso sin más trámite, mediante resoluciones que carecen de la construcción jurídica y fundamentos adecuados y en donde parece primar, más bien, un criterio de asignar responsabilidades penales colectivas, al margen de nuestra institucionalidad. Esta forma de juzgamiento contradice, absolutamente, las esperanzas que crea la declaración de la Asociación Nacional de Magistrados, en el sentido en que las actuaciones de cada persona puedan ser juzgadas al margen de “animadversión gratuita hacia un sector, persona o grupo.” Algunos profesores de Derecho han sugerido que, con el objeto de dar garantías a los procesados, en el caso de recursos respecto de las resoluciones que dicten, como jueces de primera instancia, los Ministros
Instructores, tales recursos puedan ser conocidos y resueltos por una Corte de Apelaciones distinta de aquella a la que pertenece el Ministro Instructor. Actualmente, estos recursos son conocidos y fallados, en sala, por otros Ministros de la misma Corte. Comentan estos especialistas, que una Corte de Apelaciones diferente puede revisar estos fallos con más distancia e independencia.”
(*)Abogado. Profesor de Derecho Comercial. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. (1) Declaración pública en el 40º aniversario del quiebre institucional disponible en: http://www.magistradosdechile.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=674:declaracionpublica-en-el-40o-aniversario-del-quiebre-institucional&catid=55:noti&Itemid=154 (2) Declaración pública del pleno de la Corte Suprema de Chile disponible en: http://aldiachile.microjuris.com/2013/09/09/declaracion-publica-del-pleno-de-la-corte-suprema-de-chile/ (3) Ibid. Cit. 2 (4 ) La entrevista se encuentra en: http://www.biobiochile.cl/2013/09/27/pacto-de-silencio-entorpeceinvestigacion-de-delitos-contra-ddhh-segun-juez-especial-en-la-araucania.shtml (5) Consulte auto de procesamiento en: http://www.poderjudicial.cl/noticias/File/polvorin%20temuco.pdf?opc_menu=&opc_item= (6) Deborah Tollefsen. La Razonabilidad de la Culpa Colectiva. Midwest Studies in Philosophy. 2006. Traducción del suscrito). (7) De origen judío fue privada de sus derechos por el régimen nazi, en 1937, el que le retiró la nacionalidad, siendo apátrida hasta 1951, en que obtuvo la nacionalidad norteamericana. Analiza documentos filosóficos, políticos, biografías y obras literarias, particularmente respecto al sentido de culpa y responsabilidad del pueblo alemán. (8) CURY URZUA. Derecho Penal. Página 639 (9) Obra Diálogo Judicial Multinivel del profesor Humberto Nogueira ________________________

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