CONFUSIONES JURIDICO-PENALES DE NUESTR0 TIEMPO

I.- Introducción: El hecho que los seres humanos vivan en Sociedad, exige que ésta se regule por distintas normas jurídicas que inciden en materias fundamentales, las que tienen un rango superior pues priman respecto de todas las demás. A este respecto, ellas  son las establecidas  en la Constitución Política referidas a las bases de la institucionalidad, a la nacionalidad, a la ciudadanía, a las garantías constitucionales (derechos humanos), a los deberes constitucionales, a la organización y el funcionamiento de los Poderes Públicos y, a las demás normas esenciales; todo ello  para la real existencia del Estado de Derecho.

Por Mario Duvauchelle Rodríguez

Los Poderes Públicos están constituidos por el Poder Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. Corresponde al Poder Legislativo, aprobar las leyes, al Ejecutivo, gobernar la Nación y al Poder Judicial administrar justicia. Todos estos Poderes se rigen por las leyes que regulan su ejercicio y estas deben someterse a las normas fundamentales que exige  el referido Estado de Derecho, sin el cual no hay, por ejemplo, una objetiva Seguridad Jurídica relativa a la necesaria  previsibilidad de las decisiones judiciales las que no pueden exceder el límite del sentido literal de las palabras empleadas  por el legislador.

 

En lo que se refiere al Poder Judicial, sus integrantes deben cumplir su cometido – no conforme a sus sensibilidades personales, familiares, sociales o políticas – sino conforme a las prescripciones dispuestas al efecto, primero, en la Constitución Política y luego en las leyes. Estas últimas, también tienen distinto rango, correspondiendo éste a las interpretativas de la Constitución, a las leyes orgánicas constitucionales, a las leyes de quórum calificado, y a las de simple rango legal. Todas ellas están contenidas tanto en los Códigos de la República, como en el Código Penal, el de Procedimiento Penal, el Procesal Penal y en otras normas jurídicas contenidas en leyes, decretos leyes y decretos con fuerza de ley. Algunas de estas leyes corresponden al Derecho Público y otras al Derecho Privado debiendo interpretarse las primeras restrictivamente y, las otras en carácter supletorio, a la voluntad de las partes.

 

Los Tribunales de Justicia funcionan en una estructura jerárquica tal que los Jueces y sus Resoluciones están sometidos a las Cortes de Apelaciones y las de estas a la Corte Suprema. En consecuencia, los Jueces son calificados anualmente por las Cortes de Apelaciones y los Ministros de estas Cortes,  por la Corte Suprema.

 

II.- Funcionamiento del Estado de Derecho: A este respecto la primera interrogante es: ¿Cómo ha funcionado el Estado de Derecho, desde que el Gobierno Militar devolvió el ejercicio del Poder a  la civilidad?

 

1.) En términos generales, el Poder Ejecutivo ha sido ejercido  por el Presidente de la República elegido conforme a la Constitución y las leyes. El Poder Legislativo ha sido ejercido por el Congreso Nacional y  el Poder Judicial ha sido ejercido por los Tribunales de Justicia.

 

2.) Este último Poder del Estado ha sido ejercido  en los últimos 20 años, de una curiosa manera porque un sector mayoritario de sus Magistrados en fallos relacionados con los Derechos Humanos,  los ha resuelto dictando sentencias que arrojan resultados distintos, no obstante incidir en las mismas materias. Así mismo, estos fallos declaran que  los Convenios Internacionales no ratificados por el Estado de Chile son aplicables en nuestro País y, en consecuencia, ha condenado  a esos militares, aunque hayan pasado con creces el plazo en que prescriben los delitos que se les imputan. En otras palabras, este sector ha dado por derogada la Constitución Política vigente en las materias relacionadas con dichas materias.

 

3.) Pero la referida situación no termina allí, pues se ha llegado al extremo que esas sentencias aplican Tratados Internacionales ratificados por Chile con la expresa reserva de regir a contar desde la fecha de su ratificación, para aplicarlos a hechos ocurridos antes de haberse ratificados por Chile. Esto ocurre, por ejemplo, con la Convención Americana sobre derechos humanos  publicada en nuestro Diario Oficial del 5 de Enero de 1991 en la cual el Estado de Chile no aceptó que se aplicara a los hechos delictuales cuyo principio de ejecución fuera al 11 de Marzo de 1990 o, hayan aplicado también en Chile, Tratados Internacionales como la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 1968, que no ha sido ratificada por Chile. Y, todo lo anteriormente expuesto  sucede no obstante que el Derecho Internacional de los Tratados dispone que estos Instrumentos jurídicos Internacionales exijan a los Estados Partes aplicar en su  país el respectivo Tratado solo a hechos verificados con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho Instrumento Internacional. Así está dispuesto de una manera expresa  en el artículo 28 de la  Convención Internacional de Viena sobre El Derecho de los Tratados, del 23 de Mayo de 1969, ratificada por Chile. Esta ordena que: “Las disposiciones de un Tratado no obligarán a una Parte respecto de ningún acto o hecho que ha tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para dicha parte”.

 

4.)  En cuanto a la ley de Amnistía contenida en el decreto ley 2191 del año 1978, ésta tuvo como resultado que durante el Gobierno Militar, los tribunales  amnistiaran a alrededor de 9.605 personas.

 

Ello no obstante, con posterioridad al año 1990, las referidas sentencias sostienen que ella estaría limitada o sería inaplicable porque los Convenios de Ginebra suscritos el 12 de Agosto de 1949, relativos a mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña, mejorar la suerte de los heridos enfermos y náufragos de las Fuerzas Armadas en el mar;  trato de los prisioneros y protección a las personas civiles en tiempos de guerra – ratificados por Chile y publicados en los Diarios Oficiales de los días 17, 18, 19 y 20 de Abril de 1951 – prohíben dictar leyes de amnistía, lo que es ciertamente erróneo. En efecto, todas dichas Convenciones ratificadas por Chile tienen en común un artículo 3º que prohíbe a las personas que participan en las hostilidades, los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio, las mutilaciones y las torturas de quienes hubieren depuesto las armas o hubieren quedado fuera de combate. Pero, el inciso final de sus respectivos artícu­los 3º disponen: “La aplicación de las dispo­siciones prece­dentes no tendrá efecto sobre el estatuto jurídico de las Partes conten­dientes”.  Este inciso final, entonces, consagra el principio que el estatu­to jurídico de los Estados Partes prima sobre las normas de dichos Convenios. Ahora bien, como dicho “estatuto jurídico” es la normativa interna de cada Estado – y ésta incluye las leyes de amnistía – si realmente hubiera alguna norma en los referidos Convenios que impida los efectos de las leyes de amnistía dictadas por los Estados Parte, estas leyes de amnistía prevalen sobre los referidos Convenios. Al razonamiento anterior debe agregarse que ninguno de dichos Convenios contie­ne alguna norma que prohíba o limite la aplica­ción de leyes de amnistía. Por el contrario, la Amnistía es recomen­dada por los Estados Partes de los mencionados Convenios mediante el Protocolo Nº II suscrito también el 12 de Agosto de 1949, relativo a la protec­ción de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, esto es el Convenio Nº III de Ginebra, de 1949. El referido Protocolo fue ratificado por Chile y publicado en el Diario Oficial del 28 de Octubre de 1991 y su artículo 6º Nº 5.- dispone a la letra: “A la cesación de las hostili­dades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnis­tía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privados de libertad, internados o detenidos por motivos relacionados con el conflicto armado”.

 

Precisamente en virtud de la disposición antes trans­crita – el mencionado Protocolo – el Poder Legislativo de Chile procedió el 19 de Abril de 1978 a aprobar la  citada ley de Amnistía. Adicionalmente, se ha sostenido en esas sentencias que las normas del referido decreto ley de Amnistía serian inconstitucionales en razón de ser incompatibles con lo dispuesto en el actual inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política que dispone que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.  Pero esta argumentación es solo un volador de luces pues la referida norma constitucional es aplicable sólo a los hechos delictuales perpetuados a contar de la reforma constitucional  aprobada por la ley 18.825 del 17 de Agosto de 1989, en circunstancias que la ley de amnistía contenida en el decreto ley 2191 fue aprobada el año 1978, respecto de los hechos ocurridos entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, esto es acaecidos más de 11 años anteriores a la reforma constitucional de 1989. En consecuencia, dichas afirmaciones son  inconstitucionales pues pretenden dar efecto retroactivo a normas penales muy posteriores a los hechos ocurridos en las fechas que indica la mencionada ley de amnistía de 1978, violentando de esta manera lo dispuesto en el Nº 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental vigente que prohíbe – como se anotara precedentemente –   dar efecto retroactivo a una norma legal, a menos que la nueva ley favorezca al afectado (Principio pro Reo)

 

5.) Por las distintas razones indica­das anteriormente, los citados Convenios de Ginebra, aún cuando fueron ratificados por Chile el año 1951, no son aplicables a la ley de Amnistía contenida en el decreto ley 2191, de 1978 y ello explica el hecho que periódicamente se trate de derogar este decreto ley, lo que tampoco procedería pues tal derogación no puede afectar a hechos de carácter penal anteriores a tal pretendida derogación.

 

6.) Pero, lo que resulta, además,  incomprensible, es que las referidas sentencias  condenan a los Militares procesados invocando como argumento adicional para condenarlos, la  Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 1968 en circunstancias que esta Convención no ha sido ratificada por Chile.   Con todo, si Chile la ratificara  en el futuro regirá en nuestro País pero solo para los delitos que a contar de su ratificación se produjeren  en Chile.

 

7.) En cambio, otro sector de sus Magistrados reconoce – también en fallos de Mayoría – la Prescripción y la Amnistía en favor de los militares procesados y no da valor  jurídico a los Tratados Internacionales no ratificados por el Estado de Chile por las razones antes indicadas.

 

III: Porque ocurren todas estas confusiones: Quien lea esta Investigación se preguntará: ¿Cuales son entonces las razones por las cuales se sostenga una tesis tan peregrina en el plano del Derecho Penal, que es un Derecho Público y como tal de aplicación restrictiva?  Hay muchas, pero los que conocimos y apreciamos a muchos de dichos Magistrados, estimamos que lo verdaderamente objetivo es que se trata de una apreciación propia de la Cátedra de Derecho Internacional Público que sigue los avances del Derecho Internacional Público y por ello – dicha Cátedra – pretende que se aplique también en los Tribunales de Justicia. Y esto se advierte categóricamente en lo manifestado por el entonces Profesor de Derecho Internacional Público de la Universidad de Chile y Vicepresidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos don Máximo Pacheco Gómez quien sostuvo que “en los últimos años, ha habido un avance extraordinario del derecho internacional, en todo el mundo y yo lo percibo en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Es cierto que estos avances existen en la Cátedra, pero para hacerlos efectivos es jurídicamente necesario que el Estado de Chile modifique de un modo expreso su ordenamiento jurídico, pues quien es Magistrado debe aplicar en sus sentencias el derecho vigente y no dar por derogadas normas que solo puede modificar el Congreso Nacional  pues en nuestro País debe operar real y efectivamente el Estado de Derecho. En otras palabras el Juez solo puede aplicar el derecho penal vigente en su país. Lo otro es propio del profesor de Derecho Internacional quien puede cuestionar la legislación vigente y sugerir cambios jurídicos, pero el Magistrado únicamente solo está facultado para  aplicar la ley penal vigente a los hechos ocurridos en el pasado.

 

IV.- Consideraciones finales:

 

1.) La situación en que viven los militares procesados y sus familias es gravísima. Todos ellos continúan afrontando hoy día los resultados de una trágica Tómbola que depende de la mayor o menor suerte que se les puede dar en la composición de quiénes integran la respectiva Sala de la Corte, con la incertidumbre propia de un sistema en el cual no existe la Seguridad Jurídica propia del Estado de Derecho que ordena nuestra Constitución Política.

 

2.)  Chile ratificó el año 2009  el Convenio de Roma del 17 de julio de 1998 que creó  la Corte Penal Internacional. A este respecto, la Presidenta Michelle Bachelet firmó el 6 de julio de ese año  el Decreto que promulga el Estatuto de Roma ratificando la adhesión de Chile a dicha Corte, Tribunal  con competencia para juzgar a personas que cometan graves crímenes contra la Humanidad, como genocidios, desapariciones forzadas y torturas.  “A partir de hoy”, dijo, “Chile se une formalmente a la voluntad política universal de perseguir los crímenes de lesa humanidad de manera efectiva y eficiente y eso implica reducir el espacio para la impunidad y de esta manera una jurisdicción internacional en materia de Derechos Humanos se convierte también en un potente disuasivo para evitar su trasgresión”, destacó la jefa de Estado.

 

3.) El 29 de junio de 2009, el  ministro secretario general de la Presidencia, José Antonio Viera-Gallo, depositó en la sede de las Naciones Unidas, en Nueva York, el instrumento ratificatorio por el cual Chile adhiere al Estatuto de Roma. Este Tratado dispone en su artículo 44 que “Los hechos de que trata esta ley, cometidos con anterioridad a su promulgación, continuarán rigiéndose por la normativa vigente a ese momento”   Ello no obstante, hasta este momento – Marzo del año 2010 – las sentencias de mayoría de la Corte Suprema no aplican dicho artículo. Y esta no aplicación se produce – en las referidas sentencias – pese a que a reglón seguido, agrega dicho artículo 44 que: “en consecuencia, las disposiciones de la presente ley serán aplicables a hechos cuyo principio de ejecución sea posterior a su entrada en vigencia”. Esta frase subrayada, confirma la idea que el actual Derecho Internacional Público acepta plenamente el principio de la irretroactividad en materias de Derecho Penal para  los delitos perpetrados con anterioridad al 17 de Julio de  1998, ratificado por Chile el 29 de junio del 2009. Es, entonces, indudable que será más temprano que tarde que nuestra Corte Suprema disponga que ello ocurra de esa manera, a menos que no logremos  liberemos  de la paranoia  que se ha estado viviendo en nuestro País en estas materias. Y es paranoia sostener que para los Tribunales chilenos no rige en nuestro País dicho artículo 44 del Estatuto de Roma que acaba de ratificar si reserva alguna la Presidente de la Republica de Chile, pero si rige para los demás países de la Comunidad Internacional.

NOTA: Este artículo corresponde a una Exposición de su autor el abogado y ex Ministro de la Corte Marcial de la Marina de Guerra don Mario Duvauchelle Rodríguez, solicitada por la CREN en Marzo del año 2010 y dada por él en esa oportunidad. Sus consideraciones, pese al tiempo transcurrido  – lamentablemente –  mantienen plena vigencia.

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