Valparaíso, 4 de enero de 2017

 I. DESMITIFICANDO LA IMPUNIDAD Y LAS PRESCRIPCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL.

1. El derecho internacional busca la paz a través de la convergencia de los intereses del Estado, las víctimas y los ofensores.

Los Convenios de Ginebra buscan la convergencia de intereses del Estado, de las víctimas y de los ofensores, en pos de la paz social y, en consecuencia, del bien común.

 Así, ordenan a las Partes Contratantes el buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, cualquiera de las infracciones graves, y hacerlas comparecer ante los propios tribunales¹ .

Por otra parte, la Corte IDH ha señalado basándose en la obligación de garantía establecida en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que “los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención”²

 2. Chile ha combatido con éxito la impunidad.

De estos mandatos y de la realidad nacional se desprende que el Estado de Chile ha combatido con éxito la impunidad, pues ha otorgado justicia, de conformidad con la normativa interna y la internacional, esto es, investigando los hechos, determinando a los responsables y sancionando jurídicamente a los culpables. Con ello, las víctimas y ofendidos han visto resguardado su derecho de acceso a la justicia humana.

¹ Convenios de Ginebra. Convenio I Artículo 49, Convenio II Articulo 50 y Convenio III Articulo 129 “Sanciones Penales”.

 ² Artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos exige el respeto y protección de los derechos y libertades reconocidos en dicho tratado.

Chile ha ido más allá al combatir la impunidad pues es preciso destacar que los Convenios de Ginebra y otros instrumentos internacionales no exigen el cumplimiento efectivo de la pena, sin embargo, ello si sucede en Chile en concordancia con su imperativo de proteger el derecho a la vida y a la integridad física.

 3. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la etapa de la ejecución de la pena.

 A la actividad jurisdiccional sigue la etapa de la ejecución de la pena, en la cual entra en juego el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyas normas son plenamente operativas dentro de un esquema institucionalizado de poderes en el que el estado de derecho es la regla, como ocurre en Chile.

 El Derecho Internacional de los Derechos Humanos limita y restringe las facultades propias del Estado en pos de la necesaria protección del individuo frente a actos que les infrinjan sufrimientos innecesarios, en especial, por cuanto la jerarquía de los derechos humanos es de carácter constitucional en los estados de derecho.

La base del sistema internacional de derechos humanos se ha desarrollado tanto a nivel universal (Sistema de Naciones Unidas) como a nivel regional (Sistema Europeo, Sistema Africano y Sistema Interamericano). Chile es parte tanto del Sistema de Naciones Unidas como del Sistema Interamericano (SIDH) y ha ratificado numerosos instrumentos de ambos sistemas.

El Sistema de Naciones Unidas se consagra bajo el marco general de la Carta de la ONU de 1948 y ha desarrollado tratados generales como, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) e instrumentos más específicos como la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas y Degradantes.

Similares consideraciones se pueden plantear en cuanto al Sistema Interamericano. Así, ha desarrollado instrumentos generales –como la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)– y tratados más específicos. Este sistema contempla dos órganos relevantes: la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esta última con carácter jurisdiccional a la cual Chile ha dado competencia contenciosa. En consecuencia, al acervo de normas de protección de derechos fundamentales nacional, se agrega un amplio espectro de normas de las cuales se puede hacer un uso integral para lograr una protección efectiva de los derechos humanos en nuestro país.

 4. Mandato nacional e internacional de respetar la Igualdad ante la Ley y no discriminar entre los privados de libertad.

 Con relación a la ejecución de la condena de personas condenadas por delitos malamente denominados como “crímenes de lesa humanidad” (pues debemos recordar que éstos fueron tipificados e incorporados a la legislación nacional en el año 2009 mediante la Ley 20.357), cabe hacer presente que el Instituto Nacional de Derechos Humanos de Chile, en la minuta aprobada por el Consejo del INDH el 14/05/13 (sesión 153) y en su Informe relativo a Punta Peuco emitido en Junio de 2015, son contestes en señalar que desde la perspectiva de los estándares internacionales de Derechos Humanos la posibilidad de aplicar atenuantes y otorgar beneficios es aceptada, haciendo especial mención al Informe del Grupo de Trabajo de las Desapariciones Forzadas o Involuntarias de las Naciones Unidas que precisamente en relación al caso chileno, exponiendo que todas las personas condenadas por desaparición forzada tienen los mismos derechos que la población condenada general.

Ello en concordancia con el conjunto de principios y normas de carácter interno y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, incorporados y aplicables en nuestro ordenamiento jurídico, que prohíben la violación del principio de igualdad y no discriminación en el tratamiento de los privados de libertad.

En consecuencia, cualquier adecuación legal que establezca penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, aplicando un régimen de cumplimiento de condena distinto, ha de aplicarse a toda la población penal que se encuentra en la etapa de ejecución de condena.

 5. Las penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad no constituyen eliminación de la pena, amnistía o indulto.

 Las penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad no constituyen eliminación de la pena, amnistía o indulto, sino que reiteran el propósito y objetivo de consolidar, dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos fundamentales de la persona mayor.

II. OBLIGACIÓN PENDIENTE DEL ESTADO DE CHILE: VELAR POR LOS ANCIANOS PRIVADOS DE LIBERTAD.

 1. Obligación Pendiente del Estado de Chile y reproche de la Comunidad Internacional ante la desproporcionalidad en el castigo.

 La discusión ante la cual hoy nos encontramos radica en el hecho de que, en Chile, como en la mayoría de los sistemas penitenciarios en el mundo, los centros de reclusión no proporcionan un entorno que promueva el bienestar físico y mental de los adultos mayores.

Los ancianos son consideradas personas especialmente vulnerables, más aún si se encuentran privadas de libertad. En general, es considerada como anciana cualquier persona mayor de 60 ó 65 años. La Organización Mundial de la Salud define como población “de edad” a aquella mayor de 60 años, criterio que se encuentra incorporado en nuestra legislación, específicamente en La Ley Nº 19.828 que crea el Servicio Nacional del Adulto Mayor que define como adulto mayor a toda persona que ha cumplido los 60 años, sin diferencia entre hombres y mujeres.

 La comunidad internacional toda, reprocha que las patologías de ancianos o enfermos se vean exacerbadas producto de su privación de libertad, así como también prohíbe expresamente – como se plasma expresamente en instrumentos internacionales y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos- que la reclusión exacerbe sus patologías y sufrimientos físicos, psíquicos. Estima que ante estas situaciones la privación de libertad comprende un daño desproporcionadamente severo, lo que es atentatorio contra los derechos humanos de los condenados.

El Estado de Chile en su rol de garante de la persona humana, de los colectivos más vulnerables y del respeto a los derechos humanos está al debe. Se encuentra pendiente la incorporación a nuestra legislación la normativa internacional que reconoce el derecho a la libertad y seguridad personal de la persona mayor y que aboga por la inclusión en las legislaciones internas de los Estados, de medidas alternativas respecto a la privación de libertad de las personas mayores.

 Desde el año 2011 ha estado en la agenda parlamentaria el honrar este compromiso a fin de reafirmar el valor de la solidaridad y complementariedad de la cooperación internacional y regional para promover los derechos humanos y las libertades fundamentales de la persona mayor.

2. Acuerdos y tratados internacionales que obliga al Estado de Chile a cumplir con la normativa internacional vinculada al derecho de las personas de mayor edad.

La tradición nacional del cumplimiento de los acuerdos y tratados internacionales, obliga a nuestro país a cumplir con la normativa internacional y los acuerdos firmados por el gobierno de Chile en este delicado tema, como lo son la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y La Convención Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores de la Organización de Estados Americanos, siendo los artículos 1 y 5 de nuestra Carta Fundamental los que nos permiten honrar este compromiso³

³ La Declaración Universal de los Derechos Humanos establecen que “Toda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad” (art. 25). Por su parte, el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 enumera los mismos parámetros normativos y remarca que el Estado se obliga a proveer los recursos necesarios “hasta el máximo de que disponga”. El Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales suscripto el 17/11/1988 dice: Art. 17: “Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad. En tal sentido, los Estados partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la práctica, y en particular: a) proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación, atención médica especializada a las personas de edad avanzada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionársela por sí mismo; b) ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos; c) estimular la formación de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos”.

Estas disposiciones constituyen el punto de partida que aceptado como lo está, permite concluir que la sociedad tiene la obligación de priorizar la prevención y el cuidado de la calidad de vida de los ancianos, manteniendo su autonomía, tan ligada a la dignidad de la persona.⁴

⁴ Múltiples son los instrumentos internacionales que se ocupan igualmente de esta materia y que no pueden dejar de considerarse, a la hora de legislar, cuales son: La Estrategia Regional de implementación para América Latina y el Caribe del Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento (2003); la Declaración de Brasilia (2007), el Plan de Acción de la Organización Panamericana de la Salud sobre la salud de las personas mayores, incluido el envejecimiento activo y saludable (2009), la Declaración de Compromiso de Puerto España (2009) y la Carta de San José sobre los derechos de las personas mayores de América Latina y el Caribe (2012) y; Las Reglas mínimas para el Tratamiento de los Reclusos. Adopción del Consejo Económico y Social de la ONU. Resoluciones 663C (XXIV), del 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII), del 13 de mayo de 1977.

No podemos olvidar en este punto, destacar el expreso reconocimiento que ha hecho durante el año 2015 el Poder Legislativo a los acuerdos y tratados internacionales que obligan al Estado de Chile a cumplir con la normativa internacional vinculada al derecho de las personas de mayor edad, al solicitar a nuestra Jefe de Estado la ratificación de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, misma que abogan por la implementación de penas sustitutivas a las penas privativas de libertad de la libertad de adultos mayores.

3. Principios Internacionales que justifican la implementación de penas sustitutivas a las penas privativas de libertad de la libertad de adultos mayores.

4. Principio de Humanidad:

 En virtud del cual “ha de prevenirse y aliviarse el sufrimiento humano en todas las circunstancias, poniendo especial énfasis en la protección de la vida y la salud del individuo” y es concordante con los articulados de nuestra Constitución Política de la República que obliga a respetar, promover y asegurar la integridad física y psíquica de sus nacionales.

 Este principio debe conjugarse con las disposiciones relativas a los adultos mayores ya referidas y a los privados de libertad, siendo las más importantes:

• La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que en su Artículo XXV señala “(…) Todo individuo que haya sido privado de su libertad (…) Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad”.

 • El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dispone en su Artículo 10 números 1 y 3 que: (…) 1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. (…) 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. (…)”.

• La Convención Americana sobre Derechos Humanos indica en su Artículo 5 número 2 que: “(…) 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. (…) Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

Cabe hacer presente que La Corte Interamericana de Derechos Humanos es enfática al señalar que el Estado debe dar cumplimiento estricto al principio del trato humano“La Corte ha especificado que toda persona privada de la libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y que el Estado debe garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de los detenidos”

Por su parte, el Comité de Derechos Humanos, en su observación general número 21, establece que las personas privadas de libertad merecen un trato acorde a su dignidad, de la misma manera que las personas libres. Esto significa que deben gozar de todos sus derechos, salvo aquellos que por su estado de reclusión resultan necesariamente restringidos.

Existen otros instrumentos internacionales que tratan específicamente sobre las personas privadas de libertad y comienzan refiriéndose al principio de humanidad en las disposiciones que a continuación se indican:

• El Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas Sometidas a Cualquier forma de Detención o Prisión dispone “Principio 1. Toda persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

• Los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos reconocen también, la necesidad de tratar humanamente a las personas privadas de libertad, declaración que se complementa con el Principio 5º, al señalar la excepcionalidad que debe existir en las limitaciones a los derechos humanos de estas personas.

“(…) Principio 1 Todos los reclusos serán tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor inherentes de seres humanos” (…)

 Principio 5: Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y las libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado de que se trate sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, así como de los demás derechos estipulados en otros instrumentos de las Naciones Unidas (…)”.

• Por su parte, los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas tratan con más detalle este principio y lo vinculan a la posición especial de garante del Estado y al derecho a la vida e integridad personal.

 “(…) Principio I. Trato humano: Toda persona privada de libertad que esté sujeta a la jurisdicción de cualquiera de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos será tratada humanamente, con irrestricto respeto a su dignidad inherente, a sus derechos y garantías fundamentales, y con estricto apego a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (…).

En particular, y tomando en cuenta la posición especial de garante de los Estados frente a las personas privadas de libertad, se les respetará y garantizará su vida e integridad personal, y se asegurarán condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad (…).”

6. Posición Garante del Estado:

Desarrollado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en especial por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Considerando la calidad de sujetos de derechos de las personas privadas de libertad, el Estado, de acuerdo al artículo 1.1 de la Convención Americana, adquiere las obligaciones de respetar y garantizar cada uno de sus derechos humanos.

En este sentido, la Corte ha señalado que de “las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos que establece el Artículo 1.1 de la Convención Americana derivan deberes especiales determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre”

Respetar los derechos humanos significa que el Estado debe cumplir directamente con la conducta establecida en cada norma de la Convención Americana, lo cual puede significar abstenerse de actuar o dar una prestación, dependiendo del contenido normativo del derecho o libertad concreto.

Respecto a la obligación de garantía, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que éesta implica para los Estados, el deber de adoptar las medidas necesarias para asegurar a todas las personas el pleno goce y ejercicio de sus derechos.

Con todo, para cumplir con la obligación de garantía, los Estados deben adoptar medidas especiales respecto de las personas que están en situación de riesgo o vulnerabilidad, a fin de que puedan disfrutar efectivamente de sus derechos.

 Dentro de las situaciones específicas que implican un estado de vulnerabilidad especial está, sin duda, el caso de las personas privadas de libertad, en especial si se trata de adultos mayores. El elemento principal que caracteriza al estado de privación de libertad es su sometimiento a un poder administrativo más intenso que el que se ejerce sobre el común de la ciudadanía.

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el contexto de vulnerabilidad dado por el estado de subordinación y dependencia en que se halla la persona privada de libertad frente al Estado, obliga a este último a asumir una serie de iniciativas especiales para garantizar la efectividad de sus derechos humanos, hasta el punto de constituirse en su garante.

3.3. Principio de Idoneidad y proporcionalidad de la Sanción.

De acuerdo a la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” está prohibido todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales con el fin de castigarla por un acto que haya cometido.

 La idea de la proporcionalidad, que legitima la acción del agente estatal, desaparece cuando la persona objeto del control deja de estar en condiciones de resistir el uso de la fuerza, deviniendo en un trato cruel, inhumano o degradante, sujeto a la prohibición absoluta que mandata el derecho internacional.

La pena cruel, inhumana o degradante, está igualmente proscrita, en atención a que toda sanción penal contiene un aspecto y contenido humillante y degradante, y se considera pena cruel, inhumana o degradante aquella en la cual no se divisan fines posibles de resocialización que pudieran efectivamente lograrse con una prolongación de la reclusión o que exacerban las patologías y sufrimientos físicos y psíquicos, lo que cobra mayor importancia respecto de los adultos mayores respecto de los cuales la privación de la libertad comprende un daño desproporcionadamente severo, lo que es atentatorio contra sus derechos humanos.

3.3. Penas sustitutivas a las penas privativas de libertad de la libertad de adultos mayores en Latinoamérica y España.

 3.3.1. Caso Argentino: Ley Nacional Nº 24.660.

La ley 26472 establece que El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria:

a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; (…) d) Al interno mayor de setenta (70) años”.

 Esta misma norma es reproducida por Ley de Ejecución Penal de la Provincia de Buenos Aires (12256), conforme su artículo 19.

3.3.2. Caso Uruguayo: Ley de Humanización del Sistema Carcelario Nº 17.897.

Ley 17.897 de Humanización del Sistema Carcelario introdujo un sistema excepcional de libertad anticipada o provisional, mediante el cual se liberaron 827 personas en determinadas condiciones, de los cuales sólo reincidieron el 18% (la tasa de reincidencia nacional alcanza al 60%).

Esta ley también previó la redención de la pena por trabajo y estudio, la prisión domiciliaria para mayores de 70 años, enfermos y mujeres embarazadas o en periodo de lactancia.

Así mismo modificó el régimen de libertad anticipada estableciendo su receptividad a los dos terceras partes de la pena.

 3.3.3. Caso Nicaragüense: Ley Nº 473, del Régimen Penitenciario y Ejecución de la Pena.

El Articulo 95 número 18 establece los Derechos de los privados de libertad indicando: “A las y los privados de libertad mayores de 70 años o los que padezcan de enfermedades crónicas o en fase terminal se les otorgará el beneficio del régimen de convivencia familiar, previa valoración del médico forense”.

3.3.4. Caso de Honduras: En el año 2014 el Congreso Nacional aprobó la Ley Temporal de Excarcelación por razones Humanitarias a favor de personas mayores de 70 años, que sufran enfermedades en etapa terminal, personas discapacitadas, mujeres y hombres que hayan sido sentenciados. Hoy se legisla para que se ratifique como permanente.

3.3.5. Caso Colombiano: La reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave y la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la prisión se encuentra regulada en el Código Penal desde el año 2000, en el artículo 38 del Código Penal, Ley 599 de 2000.

3.3.6. Caso Ecuatoriano: La legislación ecuatoriana ampara a los ancianos. Trece cuerpos legales, encabezados por la Constitución Política del Ecuador, contienen normas claras y específicas de amparo y protección a las personas de la tercera edad, catalogadas así aquellas que han cumplido 65 años.

 La protección obedece a que ellos forman parte del llamado “grupo vulnerable”, que consagra la Constitución en su artículo 47, para los cuales se establece un derecho de atención prioritario, preferente y especializado, tanto en el ámbito del sector público como el privado.

Por su parte, el artículo 57 del Código Penal dispone que “no se impondrá pena de reclusión al mayor de 60, excepto en los delitos sexuales y de trata de personas”

3.3.7. Caso Español. La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. (BOE núm. 281 de 24 de noviembre de 1995), establece la excarcelación absoluta en el caso de sentenciados que hubieran cumplido la edad de 70 años, o la cumplan durante la extinción de la condena y enfermos muy graves con padecimientos incurables.

III. CONCLUSIÓN

Las penas sustitutivas a las penas privativas de libertad de adultos mayores son desde el punto de vista del Derecho Internacional de los Derechos Humanos un derecho de las personas en conflicto con la ley penal, especialmente tratándose de adultos mayores y enfermos, tal y como se plasma en las legislaciones de Argentina, Uruguay, Nicaragua, Colombia, Ecuador, Canadá, Estados Unidos, Francia, España, Alemania, Nueva Zelanda y, Sudáfrica, entre otras.

 El Derecho Internacional de los Derechos Humanos va más allá, señalando que la concesión de penas sustitutivas a las penas privativas de libertad de adultos mayores no debe ser interpretadas en sentido estricto, sino amplio por involucrar a personas con un elevado nivel de vulnerabilidad y ello es posible con la voluntad de nuestros legisladores.

 El Estado de Chile tiene hoy la oportunidad de saldar su deuda pendiente y reafirmar su rol de garante de la persona humana, de los colectivos más vulnerables y del respeto a los derechos humanos.