2. Condiciones de salud, condena y Derecho penal.
2.1 Enfermedad, prisión y adulto mayor. Cuestiones generales
Los casos en que un condenado padece alguna patología de carácter físico o mental resultan problemáticos en la medida que sus efectos o las necesidades asociadas a su tratamiento presenten características que resulten incompatibles con el desarrollo de la vida en prisión, en tanto proponen una relación de tensión entre las necesidades que demanda el respeto y protección de su salud y la necesidad de satisfacer la condena. De esta forma se trata de situaciones configuradas en torno a la contraposición de dichos intereses que debe ser resuelta en términos ponderativos.
No obstante, hay que tener presente que se trata de una controversia que no suele ser asumida como particularmente traumática siendo en general resueltas -actualmente y en términos históricos- en favor de las atenciones que demanda la salud del condenado. Para ello se considera prioritario el compromiso de una garantía individual teniendo en cuenta su reconocimiento constitucional y el hecho de que no constituye un aspecto que deba ser restringido a partir del contenido o de las restricciones que supone el cumplimiento de una pena privativa de libertad34. Sobre esa base los sistemas jurídicos suelen contar con mecanismos que habilitan y favorecen la plena aplicabilidad de los procedimientos paliativos y curativos que correspondan, aun y cuando ello suponga exceptuar al condenado del cumplimiento efectivo del encierro o del correspondiente régimen. Por ello, su aplicación en caso alguno va acompañada de una suspensión en el cómputo del tiempo de encierro que el condenado debe satisfacer; ni puede dar lugar a una aplicación estricta de las obligaciones o características que definen el desarrollo ordinario de la vida en prisión; no pueden servir de base para una evaluación insatisfactoria respecto a dichas obligaciones, ni menos aún es legítimo considerar dichos imperativos para rechazarlas u omitirlas. En este sentido nadie objeta el acceso al correspondiente tratamiento respecto de cualquier preso que deba ser sometido a una intervención quirúrgica, debiendo computarse el periodo de permanencia hospitalaria como si se tratara de la satisfacción efectiva de la privación de libertad y debiendo exceptuarse de la satisfacción de las obligaciones del régimen durante el respectivo periodo de convalecencia. Lo propio sucede si un preso requiere ser sometido a diálisis varias veces a la semana -por ejemplo- y cuando debe desplazarse a un centro hospitalario donde se le pueda brindar la atención médica que requiera en forma periódica por cualquier otro motivo semejante35.
Esta conclusión parece absolutamente lógica si tenemos en cuenta el peso relativo de los intereses en conflicto y la plena vigencia de los derechos y garantías asociados a la salud del condenado en el contexto de la prisión (incluyendo su salud física y mental) toda vez que su restricción no forma parte del contenido aflictivo que conlleva su ejecución)36. Pero además -y tal vez lo más importante- se favorece por el hecho de que el condenado preso se encuentra en una relación de sujeción especial con el Estado que emana del sometimiento a una reacción institucional (la pena) que ha sido resuelta unilateralmente por este último, de forma que toda omisión de servicio asociada a la administración de sus condiciones básicas admite ser leída como una infracción a un deber de cuidado de carácter específico, con todas las consecuencias que ello origina en materia de responsabilidad37.
Ahora bien, al margen de este contexto básico, algunos supuestos más específicos suelen ofrecer problemáticas más complejas de resolver pues se trata de casos cuyos caracteres dan cuenta de un estado que resulta “incompatible” con la vida en prisión en forma permanente. En dichos casos se cuestiona por ello la propia continuidad, regularidad y el sentido que puede predicarse de la ejecución de la sanción (y, con ello, a esta misma) pues la aplicación del criterio de base señalado previamente daría lugar a una virtual “suspensión” indefinida del régimen aflictivo, lo que equivale -en los hechos- a su término. Así sucede cuando el padecimiento se vincula a afecciones crónicas que provocan efectos permanentes o indefinidos de carácter inhabilitante, con aquellas que presentan carácter terminal y con aquellas que inciden en la salud mental del condenado provocando severos efectos en su capacidad de comprensión o desempeño autónomo. Se trata precisamente del tipo de casos que concentran las discusiones relativas a los problemas de salud que enfrentan los adultos mayores en prisión y que necesariamente requieren ser abordados, acorde a los caracteres de la problemática que encierran, en forma separada.
2.2 El supuesto de base en el adulto mayor: Padecimientos inhabilitantes de carácter crónico o indefinidos
Nos haremos cargo en primer lugar de las situaciones referidas a padecimientos que presentan caracteres crónicos o inhabilitantes de carácter indefinido que demandan una atención paliativa o curativa de cierta intensidad. El factor relevante que determina lo problemático de dichos supuestos se asocia a la constatación de la incompatibilidad permanente que dicho padecimiento propone para la satisfacción del correspondiente régimen de privación de libertad, sea a partir de sus caracteres y efectos propios o a consecuencia del tratamiento que corresponde aplicar. Se trata de supuestos problemáticos que se configuran bajo el esquema de una colisión de intereses enfrentados en un contexto de necesidad, donde el carácter insalvable que se atribuye al dilema obliga al sacrificio de uno de ellos, cuestionando con ello las funciones y fundamentos que respaldan la aplicación de la correspondiente sanción (penal).
Desde este punto de vista, una primera mirada llevaría a entender que la alternativa más idónea para compatibilizar los intereses en conflicto radica en la opción de privilegiar el uso de recintos, unidades o secciones específicas al interior de los establecimientos penales, pues de esta forma se lograría brindar las atenciones e intervenciones requeridas al interior de la prisión. No obstante, una mirada un poco más profunda lleva naturalmente a inclinar la balanza en un sentido diverso.
Hay que tener en cuenta en primer lugar que en múltiples ocasiones será igualmente necesario tener que recurrir a alternativas de tratamiento presentes en el medio libre, pues ya hemos visto que en caso de conflicto la priorización siempre está centrada en las necesidades que demanden las atenciones de salud. De esta forma en todos aquellos casos en que dichos recintos no ofrezcan condiciones idóneas o compatibles con el tratamiento correspondiente deberán abrirse las puertas para habilitar al correspondiente tratamiento. La pretensión de evitar dicho desenlace pasa por un reforzamiento de las atenciones disponibles al interior de la prisión que no solo demandarían un importante esfuerzo económico para el servicio penitenciario -superior en cualquier caso al desarrollo normal-sino que probablemente redundarán en una oferta poco eficaz y -lo más importante- deficitaria desde el punto de vista técnico. Hay que tener en cuenta la enorme dificultad que suele advertirse en los recintos penales para satisfacer los estándares de calidad que requieren las intervenciones en el ámbito de la salud38, en tanto se trata de prestaciones completamente ajenas a su giro específico, dispuestas en un contexto poco funcional o adecuado, que afectan incluso a aquellas que responden a necesidades de atención de carácter habitual, cotidianas y de emergencia39.
Si bien la opción de recurrir a la oferta pública de salud plantea importantes desafíos asociados a la administración y gestión de procesos (en la medida que suponen el despliegue de acciones que resultan ajenas a la función propia de los servicios de prisiones) es claro que conllevan esfuerzos considerablemente menos complejos a los que supondría la incorporación de dicha oferta en el campo de su giro cotidiano, aun y cuando se llegue a desarrollar en unidades o recintos especiales. De esta forma, por razones de gestión y de atención en salud parece preferible concentrar los esfuerzos de la administración penitenciaria a la realización de traslados periódicos o permanentes y en la implementación de medidas de seguridad especiales para el acceso a los sistemas generales de salud, en lugar de transformar dichos recintos especiales en auténticos “hospitales”, en tanto dedicados fundamentalmente a brindar servicios de salud.
Por esto mismo, su consideración parece poco sensata desde la perspectiva de una adecuada gestión pública, máxime cuando se asocia -por ejemplo- a procedimientos demasiado específicos o que demandan una elevada tecnificación (e, inclusive, en aquellos casos que suponen actuaciones que alteran sustancialmente la rutina propia del servicio). En torno a estos casos -que parecen propios del supuesto que nos ocupa- todo indica que resulta preferible la opción de recurrir al sistema público de salud, tanto por razones de gestión o de buen servicio como por motivos asociados a la calidad y pertinencia de las prestaciones correspondientes, determinación que necesariamente atiende a criterios de racionalidad administrativa (asociados a la “complejidad” o “especificidad” de las correspondientes intervenciones).
Este análisis de contexto lleva a cuestionar la conveniencia de priorizar la satisfacción de los fines asociados al cumplimiento de la sanción, favoreciendo la consideración de espacios de excepción al régimen de cumplimiento, aun y cuando ello suponga dar lugar a una modificación más drástica y de carácter indefinido o perpetuo. Desde esta perspectiva, resulta sensato concluir que las intervenciones y procedimientos que puedan brindarse al interior del correspondiente recinto penal deban incidir en las modificaciones necesarias de considerar sobre las condiciones propias del régimen de penitenciario (horarios, asistencia a programas o actividades, etc.), mientras que en aquellos casos en que ello no fuese posible se debieran considerar medidas o modalidades de cumplimiento que fuesen compatibles con los procedimientos y tratamientos correspondientes, aun y cuando supongan la sustitución del régimen de encierro por uno que se ejecute en el medio libre. De fondo, lo relevante es tener en cuenta que en dichos casos la vigencia formal de la pena a cumplir no pasará de ser una apariencia carente de correlato práctico a nivel material, pues, en los hechos, el desarrollo de la rutina del condenado será la propia de una modalidad alternativa de cumplimiento que se desarrolla prácticamente en libertad. En ese contexto las alternativas posibles de implementar son solo dos (obviando la que consiste en omitir el correspondiente tratamiento): mantener o perpetuar dicho régimen “virtual” o disponer medidas que habiliten a su reemplazo formal, gozando esta última de las ventajas que aporta una mejor adecuación entre el sentido que ofrece la sanción y la realidad que conlleva su aplicación práctica.
Hay que tener en cuenta que este componente cobra especial significación a efectos de valorar el sentido que se asigna a la ejecución de la pena, teniendo en cuenta que las funciones asociadas a dicho hito suelen vincularse a efectos que se valoran o desarrollan a partir del contenido que ofrece la materialidad de la sanción y no a partir de la mera declaración formal que “dispone” su imposición. En este sentido, basta advertir que carece de racionalidad sostener que la pena intimida, disuade, resocializa o contiene a partir del acto declarativo que la sostiene, al margen o con independencia de lo que suceda o se proyecte para su ejecución40. Y lo propio sucede con el sentido retributivo que le corresponde servir. Hay que tener en cuenta que la sujeción de un enfermo de estas características a un régimen privativo de libertad conlleva la imposición de un contenido aflictivo comparativamente superior al que supone esta misma consecuencia en una persona sana, pues su padecimiento suele desencadenar efectos concretos que se traducen en una sensible merma en las condiciones físicas y psicológicas de quien las padece. Estas mismas condiciones, además, determinan una reducción en las necesidades preventivas que conlleva la intervención penal, especialmente si se tiene en cuenta que constituyen condiciones que inciden sensiblemente en la valoración de un potencial riesgo de reiteración delictiva, tal como profusamente se ha sugerido en el seno internacional. En este contexto resulta complejo sostener que la aplicación de un régimen sustitutivo del encierro podría llegar a proponer un déficit en la satisfacción de las funciones preventivas o retributivas de la sanción, pues dicho efecto -en su caso- sólo podría atribuirse a condicionantes que ofrece el correspondiente padecimiento o su tratamiento, pero no al efecto que conlleva la modificación formal de la condena.
Sobre esa base entendemos que las regulaciones debieran considerar para este tipo de casos, algún tipo de modalidad o instancia específica que habilite a la conmutación de la prisión efectiva por un régimen de reclusión parcial (que permita, por ejemplo, requerimientos diurnos de atención médica, terapéutica o paliativa), de arresto o reclusión domiciliaria o, en su caso, por un régimen de libertad controlada (siendo a dichos efectos idóneo el mecanismo que ofrece la libertad condicional), al menos cuando se trate de casos en que se constate un padecimiento que cumpla las características reseñadas (asociada a patologías crónicas o inhabilitantes, de carácter permanente o indefinido, que demanden una atención paliativa o curativa de carácter especial que resulte incompatible con la satisfacción del régimen que conlleva la privación de libertad o que al menos suponga una modificación drástica en las condiciones de cumplimiento).
Ahora bien, el que el señalado supuesto se haya considerado particularmente relevante cuando compromete la situación de adultos mayores privados de libertad pareciera vinculado a dos órdenes de consideraciones. Por un lado, el asumir que su condición física contribuye naturalmente a hacer más sólido el mérito de las razones que llevan a priorizar los requerimientos que demanda la atención de su salud, teniendo en cuenta que dicha condición supone un estado físico y mental deteriorado y degenerativo. Por otro, el que su avanzada edad haría menos traumática la adopción de medidas que impliquen una modificación o relajación del encierro, teniendo en cuenta que en dichos casos es mayor la probabilidad de que en condenas de larga duración no se llegue en caso alguno a cumplir la totalidad de la sanción.
No obstante, ninguna de esas consideraciones pareciera generar incidencias relevantes en la valoración de dichos supuestos. En este sentido, es correcto entender que buena parte de los caracteres definitorios del adulto mayor se asocian con determinados padecimientos, enfermedades o discapacidades que pasan a ser entendidas o interpretadas como condiciones propias de la vejez, pero ello no implica que la sola constatación de que se ha cumplido una avanzada edad amerite por sí misma la acreditación de una “condición patológica”, ni tampoco lleva a suponer -a la inversa- que la presencia de un padecimiento o aflicción de salud relevante sea una condición característica o privativa del adulto mayor41. De esta forma, bajo la primera de esas perspectivas el solo dato que aporta el envejecimiento o el cumplimiento de una determinada edad no ofrece por sí mismo un supuesto idóneo para fundar un tratamiento diferencial bajo perspectivas como las señaladas, lo que si ocurriría de constatarse un estado patológico que lo justifique aun tratándose de personas que no admitan ser calificadas como adultos mayores. Con ello, dicha condición agota su relevancia en el plano estadístico, en tanto presentan efectivamente una mayor probabilidad de padecer patologías que cumplan con los caracteres antedichos42. Por esta misma razón, tampoco parece relevante considerar razones asociadas al tiempo que resta para cumplir efectivamente la sanción ni atender de cualquier forma a su duración en general, pues los efectos que hemos destacado en cuanto a las funciones preventivas o retributivas de la pena se hacen presente en igual medida cualquiera sea el tiempo que reste para la satisfacción de la condena. El que la sustitución de la condena parezca menos traumática cuando la perspectiva de futuro es menos prolongada (cuando resta menos de pena por cumplir), no es más que un efecto asociado a percepción, al menos si se tienen en cuenta las específicas modificaciones que este tipo de padecimientos provocan en el sentido y función de la condena.
2.3 Consideraciones relativas al padecimiento de una enfermedad de carácter “terminal”
Los casos configurados en torno al padecimiento de patologías que tienen carácter terminal merecen una consideración distinta y especial, pues la concurrencia de un pronóstico de tales características propone una problemática diversa que por ello da lugar a consideraciones que también lo son. Hay que tener en cuenta en primer lugar que dicha condicionante no plantea un estado que resulte en sí mismo problemático para el contexto que ofrece el cumplimiento de una pena de prisión, al margen de los efectos que puede provocar en el estado de salud del condenado. De esta forma su valoración autónoma carece de los caracteres que llevan a los efectos sostenidos en el apartado precedente, debiendo por ello ser analizados en torno a un tópico diverso.
En este sentido, hay que advertir que desde antiguo se ha considerado que la decisión consciente de permitir que un condenado “pase sus últimos días de vida en la cárcel” constituye un acto de crueldad, algo en sí mismo “inhumano” o como una auténtica tortura, lo que lleva a sostener que supone un padecimiento que resulta incompatible con las consideraciones mínimas que cabe brindar a cualquier individuo. Este razonamiento lleva a justificar mecanismos que permitan la liberación de los condenados que enfrentan dicha situación, a fin de que puedan “pasar sus últimos días” fuera de la prisión. Dicho rol se satisface a través de la llamada “liberación compasiva” -generada a estos efectos en los Estados Unidos- o preferentemente a través del uso del indulto particular43, lo que confirma que se la define como un caso “absolutamente excepcional” que obedece a una lógica “de extremos”, ratificando de paso la adecuación del recurso a lo “humanitario” como base de sustento. Lo mencionado lleva a advertir la irrelevancia de cualquier otra consideración, como el tipo de delito que justifica la condena, la cercanía con el inicio de la ejecución o la propia edad del condenado, incluyendo en ello el hecho de que eventualmente sea un adulto mayor. Las afirmaciones antedichas se sostienen, de hecho, con total independencia de dicha condición, la que solo aporta en términos de certeza o entidad, en tanto permite advertir en forma más nítida el carácter cruel o inhumano que supone dicho padecimiento.
Lo señalado suele corresponder a un consenso y no pretendemos controvertirlo. Solo quisiéramos llamar la atención sobre lo incompleto que resulta el tratamiento propuesto si se tiene en cuenta las características y problemas que ofrece este caso en particular, lo que probablemente se debe al sentido de urgencia o el carácter excepcional que es propio del recurso a “razones humanitarias”. La lectura expuesta se conforma con la constatación de que la muerte no se debe producir en prisión -entendida como hito o “como un momento” en términos estrictos-44, sin advertir que el sentido de humanidad que la inspira pareciera insuficiente para decir algo respecto de buena parte del tiempo en que el condenado se enfrenta a su vida en la cárcel bajo los efectos irreversibles de una patología de estas características45. Lo importante es que también tiene relevancia analizar los efectos o el padecimiento que supone la “agonía en prisión” -y no la “inminencia de la muerte”-teniendo en cuenta que la constatación de un diagnóstico de carácter terminal también genera incidencias que alteran el sentido o significado de la pena que el condenado debe cumplir46.
Lo relevante es tener en cuenta que la cárcel deja de ser finita para un enfermo terminal, incorporando con ello los efectos propios de la falta de proyección de vida que supone la sujeción a un régimen de prisión virtualmente perpetuo. Esta constatación no solo incide (“altera”) en la dimensión significativa de la sanción, sino que incide concretamente en el margen de aflictividad que su satisfacción supone en cuanto sanción. Ello es así pues el hecho de que el encierro se desarrolle al margen de cualquier oportunidad de recuperar la libertad no solo anula toda opción asociada a la idea de reinserción (incluyendo aquellas que en términos muy básicos asimilan dicho concepto a la sola recuperación de la libertad) sino que supone -además- un padecimiento que conlleva la pérdida absoluta de la vida en libertad y, con ello, de las posibilidades de autodeterminación, reflejando un desvalor que resulta asimilable a una autentica condena de interdicción. Así se explica porqué en la mayoría de los ordenamientos jurídicos que consideran condenas perpetuas se reserve el uso de este tipo de sanciones para los crímenes de mayor gravedad y que en otros se encuentren formal o virtualmente abolidas (por la consideración generalizada de la libertad condicional). De esta forma, no parece que la previsión y aplicación de dichos efectos se encuentre justificada en relación a hipótesis que no ameritan -conforme a la valoración legislativa- esta especial gravedad, de forma que en aquellos casos en que se pueda advertir dicha distorsión (de facto) procedería considerar mecanismos idóneos para incorporar una adecuación.
Hay que tener en cuenta, en cualquier caso, que el desarrollo de esta línea argumental conlleva límites estrictos asociados a sus propios contenidos o elementos de sustento, de forma que carece de mérito para favorecer algún tipo de modificación en el régimen de cumplimiento de la prisión cuando no es posible advertir la provocación de una distorsión equivalente a la señalada. En concreto, no permite favorecer medidas destinadas a brindar un tratamiento especial para quienes se encuentran condenados a una pena que supone un padecimiento equivalente, esto es, uno que formal o materialmente tenga esta misma perspectiva perpetua, lo que sucede específicamente con quienes deben satisfacer condenas de larga duración, las que formalmente tienen carácter perpetuo y en la generalidad de los casos referidos a personas que han cumplido una avanzada edad47.
2.4 Salud mental, condena (prisión) y derecho penal
Finalmente, y al margen de todo lo señalado, corresponde que nos hagamos cargo de los contenidos problemáticos que sugieren los supuestos asociados al padecimiento una patología propia del ámbito de la salud mental, los que constituyen supuestos problemáticos en aquellos casos en que provocan efectos inhabilitantes que afectan la capacidad del condenado para comprender el sentido o significado de la sanción o, en su caso, de la condena. Como señalan gráficamente GAYDON y MILLER “lo relevante para oponerse a la pena de muerte (…) en un caso de retraso mental” es advertir que el condenado “no entiende por qué lo van a matar”, razón por la cual se trata de una condena que tampoco “disuade ni satisface necesidades de retribución”48. En estos casos, lo relevante es que la pérdida de la capacidad de comprensión del sentido o significado de la sanción impide que la pena se muestre idónea para satisfacer alguno de los fines o funciones a las que se asocia en forma tradicional, lo que lleva a concluir que no existen razones que habiliten a continuar con su ejecución.
De esta forma la constatación de estos supuestos debiese dar lugar a la suspensión o incluso al cese de la ejecución de la sanción49. Así sucede en el caso chileno en particular, pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 482 del Código Procesal Penal cuando “el condenado cayere en enajenación mental, el tribunal, oyendo al fiscal y al defensor, dictará una resolución fundada declarando que no se deberá cumplir la sanción restrictiva o privativa de libertad”50. Con todo, la única excepción estaría dada por una orientación hacia la mera inocuización lo que se explica por la total ausencia de “significados” relevantes de considerar cuando se trata de este tipo de orientación (al menos en lo relativo al destinatario de las respectivas consecuencias). Así se explica que sobre dicha base se suela complementar la revocación de la correspondiente sanción con la imposición sustitutiva de una medida de seguridad, al menos en los regímenes que prevén dichas formas de reacción. En nuestro medio nacional su imposición se regula en el mismo art. 482 del Código Procesal Penal, en cuanto señala que en dichos supuestos “dispondrá, según el caso, la medida de seguridad que correspondiere”. Si bien la regla no discrimina en cuanto al tipo de condena -lo que es coherente con los fundamentos de la institución y consistente con el desarrollo que hemos sostenido- es claro que aplica a todo aquél que se encontrare cumpliendo una pena efectiva de prisión51.
Se podrá advertir que nuevamente nos encontramos frente a un supuesto que no discrimina en función de la edad del condenado52, siendo irrelevante que se trate de un adulto mayor, salvo en lo relativo -nuevamente- a las connotaciones estadísticas53.
3. Adulto mayor, condena y derecho penal
3.1. Presupuestos para una definición. Razones y fundamentos que justifican un tratamiento particular de los adultos mayores en prisión.
Nada de lo mencionado hasta este momento permitiría concluir que la condición que ofrece un adulto mayor en la cárcel aporte por sí sola alguna razón de mérito que permitan fundar o justificar una modificación en el régimen que conlleva el cumplimiento de dicha sanción. No obstante, algunos caracteres que son propios o connaturales a la condición de las personas de avanzada edad abren un camino a considerar la aplicabilidad de efectos similares, pues generan incidencias que afectan a una parte del sentido o significado que conlleva el cumplimiento de un régimen privativo de libertad.
El punto de partida es que la vejez se caracteriza por constituir una etapa de la vida en la que natural y paulatinamente se detonan una serie de procesos degenerativos y carencias vinculadas al desarrollo físico y psicológico del individuo54 que impactan en otras pérdidas asociadas a su desempeño social o económico55. Desde este punto de vista se define la vejez como un “proceso” (no como un “estado”56) vinculado a la idea de “deterioro”, referido específicamente a diversas condicionantes que inciden negativamente sobre las capacidades de desempeño autónomo del individuo57.
En el plano físico, por ejemplo, dicha condición se expresa a una disminución en las capacidades funcionales del cuerpo, asociada a una menor fortaleza de su estructura ósea (con incidencia en reumatismos o artritis), dental, en el tono muscular y en la energía (fuerza)58. También en el desgaste que presenta la estructura y funcionamiento de órganos vitales -como el aparato digestivo o respiratorio- con incidencias que también afectan a la capacidad funcional de los sentidos59 -con particular énfasis en la audición y la visión-60. Dichos deterioros detonan una mayor prevalencia en el padecimiento de enfermedades crónicas (según ya hemos advertido)61, una merma en la capacidad de recuperación física62 y en la necesidad de recurrir a permanencia a numerosos suplementos farmacológicos o medicamentos63, todo lo cual incide en rutinas de vida que incrementan los efectos restrictivos que provienen de su condición física. Por otro lado, en lo referido a su desarrollo psíquico, destacan pérdidas similares en sus capacidades funcionales, asociadas específicamente a limitaciones en la memoria, en la retención de corto y mediano plazo64, en la fluidez de su desempeño cognitivo65 y en su estabilidad emocional, afectando con ello el funcionamiento del sistema nervioso, del sueño (“insomnio”), la orientación espacio-temporal y el campo de los intereses vitales asociados a su capacidad motivacional66. Se podrá advertir que este conjunto de caracteres les provoca una mayor dificultad para adaptarse a situaciones complejas, fortuitas y especialmente nuevas, y hace que sus conocimientos sean obsoletos en corto tiempo67, todo lo cual provoca una mayor inestabilidad y desconfianza para enfrentar su desempeño vital. Con ello este conjunto de características decanta en una sensible merma en las capacidades de dominio y desempeño autónomo, favoreciendo la percepción de que son individuos dependientes y vulnerables68, lo cual se afirma con total independencia del padecimiento de patologías que afecten a su salud física o psíquica69.
Ahora bien, lo relevante es que este conjunto de efectos físicos y psicológicos provoca múltiples impactos en el desarrollo de la vida en prisión70. Partiendo por los aspectos de corte material, es fácil advertir que las condiciones y limitaciones físicas que los caracterizan proponen un desempeño cotidiano difícil de compatibilizar con la utilización y distribución de espacios y con las rutinas que son propias del régimen de encierro. Se destaca a este respecto que las cárceles no cuentan con diseños arquitectónicos idóneos para albergar a personas que presentan una movilidad reducida o que padecen deficiencias crónicas o discapacidades físicas, considerando aspectos tan elementales como el desplazamiento, las distancias, escaleras o el uso de literas71. Si bien se sostiene que es sencillo y poco costoso introducir modificaciones que eliminen o reduzcan dichas dificultades72 o el disponer su traslado a lugares que se consideran físicamente “adecuados” (en los que se reduce el uso de escaleras o literas y se dispone de instalaciones y personal idóneo), es un hecho que dichas opciones alteran sensiblemente sus rutinas y las del resto de la población y a la administración penitenciaria, pues afecta la distribución y la organización de los espacios, turnos y procesos comunes, generando además otras incidencias tanto o más negativas para su desempeño en prisión. Lo más relevante de ello es que su uso resulta contraproducente para el propio desarrollo vital del “beneficiario”, pues hace más difícil que el preso de mayor edad participe o se integre al desarrollo de las rutinas cotidianas generales, incrementando con ello su nivel de aislamiento73.
Por otro lado, en aquellos casos en que su dependencia física es mayor, su condición demandará cuidados personales habituales y permanentes de diversa entidad o grado74 (incluyendo algunos aspectos que parecieran muy sencillos, como la administración diaria y periódica de medicamentos75) lo que también impacta en el desarrollo de las rutinas generando requerimientos específicos para los demás internos y para el personal penitenciario (quienes además requieren por ello particulares exigencias de capacitación)76.
Esto último permite advertir que también hay otras rutinas difíciles de compatibilizar con su condición física a pesar de que a primera vista puede resultar imperceptible su carácter problemático77. Así sucede con el régimen disciplina interno78, con la necesidad de cumplir con ciertos tiempos de desplazamiento79, con las necesidades de atención médica de rutina o por padecimientos básicos80 o en todo lo referido a sus necesidades alimenticias81. CRAWLEY y SPARKS82 llegan por ello a sostener que el solo cumplimiento del régimen ordinario se encuentra plagado de “lesiones ocultas” que llevan a sostener que a dicho respecto se “magnifican los dolores del encarcelamiento”83.
Por otro lado, es un hecho que la condición física del adulto mayor lo coloca en una particular posición de debilidad y vulnerabilidad comparativa, encontrándose por ello más “expuesto” al padecimiento de abusos en relación al resto de la población penal, lo que resulta particularmente relevante en el contexto de la vida y la interacción en prisión84. Además, hay que tener en cuenta que la cárcel incrementa y acelera el proceso degenerativo (de carácter físico y psicológico) que experimentan de forma natural, pues “el aislamiento, la soledad, el no ejercitar las capacidades y la autonomía propia generan más incapacidad”85. Y lo propio sucede con el aislamiento, el abandono o la soledad (en las que se refleja la “dimensión social” del envejecimiento), con efectos que potencian sus condiciones de vulnerabilidad y exposición y que además generan incidencias en las emociones asociadas a dichas experiencias86.
A este respecto es relevante destacar que se trata de presos que en general sufren importantes pérdidas en sus lazos familiares (la mayoría)87, lo que reduce uno de los factores más relevantes para su contención, apoyo y superación durante su vida en prisión88. Este “abandono” suele tener impacto en otros aspectos relevantes89 y en sus condiciones económicas, siendo usual detectar en esta población carencias propias de la indigencia90. El resultado también se ve favorecido por el hecho de que no suelen tener opciones para generar ingresos pues, en general, no cuentas con espacios u oportunidad de trabajar91. Esto último los priva además de los efectos positivos que el trabajo provoca en materia de autoestima y, en general, en términos emocionales, incrementando los efectos sensitivos del aislamiento y la marginación92.
Sobre esto último hay que tener en cuenta además que lo señalado se replica a nivel general con respecto a la mayor parte del régimen de actividades que se desarrollan al interior de la prisión, teniendo en cuenta que prácticamente no existen programas de actividades adaptados o idóneos para esta población pues la oferta programática no suele dar cuenta de sus necesidades y requerimientos particulares o considerar sus limitaciones93. De ahí que buena parte de los propios adultos mayores no se muestren motivados a participar en ellas y en general en todos los programas e intervenciones que favorecen la integración o que se orientan a la reinserción94, considerando además que la escasa perspectiva de futuro que ofrece su condición potencia la percepción de que se trata de acciones y medios que no les servirán de nada al salir de la prisión (si es que llegan a salir)95. Se encuentran por ello en una situación que se ubica al margen de cualquier “proceso de reinserción”96, lo que también impacta negativamente en la satisfacción de las condiciones que les permitirían optar a modalidades de cumplimiento menos restrictivas (p.ej., a beneficios carcelarios o a la propia libertad condicional).
Ahora bien, es un hecho que por estas razones la administración penitenciaria suele flexibilizar las rutinas aplicables o exigibles a los adultos mayores97lo que decanta en un régimen cotidiano caracterizado por una gran pasividad o inactividad, muy superior a la que experimenta el grueso de la población penal98. Si bien estas definiciones parecieran obedecer a la necesidad de adaptar la vida en prisión a los caracteres particulares de su especial condición, constituyen más bien una forma de obviar o encubrir dicha condición pues, en los hechos, favorece un régimen de vida que dificulta su integración e interacción y que los mantiene en buena parte del tiempo aislados del resto de la población penal. Con ello no solo se aceleran los procesos (naturales) de deterioro físico y cognitivo -según ya hemos tenido oportunidad de comentar- sino que se dificulta sensiblemente el control o la contención de la angustia y otros efectos psicológicos equivalentes, cuyo padecimiento resulta connatural a la vida en prisión99. En el caso del adulto mayor estos efectos se potencian pues la percepción de su condición (degradada física y psicológicamente), de sus propias limitaciones (en especial, el temor al deterioro físico y psicológico, a su carácter inevitablemente progresivo, degenerativo y “sin retorno”)100 y otras similares asociadas a la percepción del tiempo101 o a la necesidad de proyección en la vida, los coloca en una posición de especial vulnerabilidad emocional102.
En extremos, lo dicho se grafica en la fundada y generalizada angustia o pavor que provoca el “temor de morir en prisión”, explica porqué el ingreso de un adulto mayor a la prisión es interpretado siempre -sin excepciones- como “el fin de la vida”103 y porqué los efectos de la primera prisionización -devastadores en la población penal en general en términos de estabilidad emocional- pueden llegar a ser fatales en la vejez104. Lo relevante -en síntesis- es que representa una anulación de cualquier proyección de la vida105. Si este efecto lo vinculamos con el estado de abandono personal en que se suelen encontrar (especialmente en el plano familiar) podremos advertir que el impacto o incidencia de dichos componentes es inclusive mayor al que proviene de su natural condición de aislamiento en la cárcel106. Incluso más, su situación es a veces tan significativa a este respecto que la propia opción de recuperar la libertad incrementa la incertidumbre acerca de su destino, pues suelen carecer de conexiones con el medio libre -y de ingresos- lo que reduce las opciones de que sus necesidades de atención personal reciban cobertura107.
Lo relevante de todo lo mencionado es que lleva a concluir – en palabras de ORNDUFF- que “los delincuentes de mayor edad sufren más a pesar de que las sentencias impuestas son las mismas”108, pues la privación de libertad supone a su respecto un padecimiento y un contenido restrictivo que es comparativamente más riguroso o intenso al que supone su aplicación sobre el resto de la población penal109. Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que la pena es esencialmente un régimen de aflictividad -un “mal” o una “restricción material de derechos”110– resulta posible cuestionar la equivalencia o correspondencia valorativa de la sanción prevista en forma ordinaria o normal pues su imposición en estos casos bajo redundaría en un régimen más estricto, exigente o aflictivo que por ello resultaría discriminatorio o, lisa y llanamente, contrario a la igualdad111.
De esta forma, la previsión de un régimen de adecuación no supone en caso alguno una modificación en los criterios valorativos generales dispuestos por el legislador, sino que tendería más bien a asegurar que su aplicación sea realmente representativa de estas mismas definiciones a nivel material. Constituiría, por lo demás, un expediente ampliamente conocido para el derecho penal, cuya expresión más conocida y comparable radica en los diversos mecanismos consagrados desde antiguo para alcanzar una adecuada y justa determinación e individualización de las sanciones pecuniarias (entre los que destaca el sistema conocido como de “días multa”)112. El recurso a este ejemplo -y otros imaginables113– permite advertir con claridad que la previsión de este tipo de procedimientos (o instancias de adecuación) no implica en modo alguno la consagración de un régimen de carácter “excepcional”, que por ello pueda llegar a ser interpretado como una “concesión especial”114, sino que busca hacerse cargo de las particularidades que ofrece el adulto mayor de manera natural115.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que las consideraciones expuestas llevan también a descartar que este tipo de medidas puedan resultar disfuncionales desde el punto de vista de los fines o funciones atribuidas a la pena. El hecho de que las adaptaciones necesarias de introducir se orienten a “adecuar” o “equilibrar” la reacción en términos proporcionales, “igualitarios” o equivalentes” impide llegar a advertir algún tipo de déficit o debilitamiento en el contenido retributivo de la sanción116, lo que también neutraliza -por esta misma razón- la posibilidad de sostener una merma en los efectos disuasivos o intimidatorios que se adscriben al cumplimiento efectivo de la correspondiente sanción117. Por otro lado, tampoco parece que dichas modificaciones impacten negativamente en las necesidades de prevención especial, pues hemos ya advertido que la doctrina destaca de manera profusa que las propias condiciones personales que caracterizan al adulto mayor redundan en una sensible reducción en las exigencias asociadas a dichos objetivos, sea que se vinculen a la idea de reinserción118 o se refieran más bien a requerimientos de contención119. A este respecto hay que considerar además que la falta de expectativas vitales o de futuro propias de esta condición provocan sensibles alteraciones en el sentido que cabe asignar a los procesos orientados a su reincorporación social120, y que también se advierten diferencias relevantes en todo lo relativo a la percepción y sentido del tiempo (por efecto del valor asignado al tiempo vivido, al que queda por vivir y por las dimensiones alteradas que conlleva la proyección de su vida)121, lo que refuerza aún más la idea de que se debe realizar una adaptación a efectos de lograr un equilibrio comparativo.
Por todo lo señalado, consideramos que se justifica plenamente -como un imperativo- la consagración de mecanismos de carácter general que habiliten a sustituir el régimen que conlleva la privación de libertad por una modalidad sancionatoria diversa, y que resulte aplicable a partir del exclusivo dato que aporta la condición que ofrece en términos característicos cualquier adulto mayor. De hecho, resulta altamente ilustrativo advertir que en los lugares donde el reconocimiento de este tipo de medidas se basa exclusivamente en el padecimiento de precarias condiciones de salud, los criterios prácticos a los que se suele atender se orientan por definiciones del todo equivalentes a las que ofrece tal condición en particular, evidenciando una operatoria que, en los hechos, admite que no es necesario el padecimiento de una patología específica para contar con una condición que permita reclamar un régimen equivalente122.
Dicho esto, y antes de abordar los diversos aspectos que supone la determinación de cuál debe ser la forma adecuada para dar cuenta de esta problemática en particular, resulta necesario puntualizar que nada de lo indicado habilita a considerar otro tipo de efectos que vayan más allá de lo señalado en torno a la ejecución de la pena de prisión (privativa de libertad). Ello pues las consideraciones expuestas no ofrecen ningún tipo de rendimiento que habilite, por ejemplo, a modificar los supuestos, efectos o caracteres que motivan y sostienen la responsabilidad penal del adulto mayor o que incidan sobre su juzgamiento123, al margen de que se puedan considerar instancias que permitan “anticipar” el análisis correspondiente (por ejemplo, en el campo de la determinación de la pena124) o de la posibilidad de advertir otro tipo de incidencias de similar configuración en torno a otros ámbitos del sistema de justicia en general125. Asimismo, el hecho de que la condición del adulto mayor pudiese llegar a ser considerada en algunos regímenes en torno a la aplicación de otro tipo de efectos que modifican la operatoria general de los sistemas de enjuiciamiento y sanción de imputados y condenados o que se suela así considerar a través de prácticas generalizadas -reconocidas pero informales-, obedece necesariamente a razones distintas, que por ello resultan ajenas a los objetivos que nos hemos propuesto en este caso en particular126.
3.2. Los problemas que ofrecen las alternativas de regulación.
Las razones expuestas favorecen la opción de considerar un régimen sustitutivo que permita adecuar la sanción aplicable a un adulto mayor que se encuentra en prisión condicionado a un supuesto de hecho que sea representativo de dicha condición127. Para ello la opción más intuitiva lleva a sostener dicho régimen con base en un criterio cronológico (como sucede en el caso de España, Brasil o Argentina) en términos que el solo cumplimiento de una avanzada edad (cierta y determinada) opere como detonante. No obstante, esta alternativa demanda la determinación de una “edad tipo” que sea representativa de dicha condición lo que ha demostrado ser tremendamente complejo a través de la historia128. Si bien hay algo de claridad en asumir que una determinación de ese tipo debiera fundarse preliminarmente en una aproximación regida por criterios de carácter físico, resulta también indiscutible que dicha dimensión es a estos efectos insuficiente129. Ello, pues da cuenta de una determinación aleatoria del fenómeno130, que suele determinarse a partir de criterios funcionales131, y porque evidencia solo una de las dimensiones relevantes de considerar, teniendo en cuenta que la condición asociada a la vejez del adulto mayor constituye una categoría imposible de identificar al margen de variables de carácter cultural132.
Todo lo dicho se confirma en el ámbito que ahora nos ocupa en particular, teniendo en cuenta que los diversos ordenamientos recurren -actual e históricamente- a diversas alternativas para regular efectos excepcionales fundados en la constatación de que el condenado es un adulto mayor, con criterios que fluctúan entre los 50 y los 75 años133. De ahí que no sean pocas las opiniones que concluyen que, en cualquier caso, se trata de una determinación “arbitraria”134, apreciación que compartimos por las razones ya apuntadas. De esta forma, y en tanto la edad cronológica no parece ser más que un parámetro secundario o auxiliar (y no un criterio conclusivo) entendemos que la mejor opción consiste en privilegiar la consagración de instancias de evaluación formales que se hagan cargo de certificar la concurrencia de los supuestos requeridos, en términos que permitan contar con una valoración concreta conforme a los caracteres que ofrezca cada caso en particular. El único efecto posible de adscribir al cumplimiento de cierta edad que sea representativa de la condición (“estadística”) propia de un adulto mayor podría estar asociado a la previsión de un proceso de revisión periódica de carácter forzoso, orientado a verificar o descartar la satisfacción de los presupuestos requeridos.
Por sobre ello, tampoco parece sencilla la tarea de determinar cuál debe ser la forma de reaccionar frente a este tipo de supuestos. Desde ya podemos anticipar que debe descartarse la aplicación de un régimen de reducción proporcional de la extensión del encierro en atención a que resulta evidente que no constituiría una modalidad idónea para dar cuenta de los fundamentos que justificarían su consideración. Por sobre ello, hemos dado ya algunas luces acerca de por qué la opción que parece menos dramática (esto es, el contar con unidades o recintos especiales) tampoco se puede considerar satisfactoria, al margen de que es indiscutible que ofrece algunas ventajas comparativas (especialmente si se trata de su radicación en unidades físicas independientes). En este sentido, no se puede negar que constituye una modalidad que reduce el carácter conflictivo del presupuesto que nos ocupa, en tanto permite compatibilizar la vida en prisión con las condiciones del adulto mayor sin llegar a modificar el contenido básico o medular de la pena a cumplir. Ni tampoco el que favorece la disposición de instalaciones y personal de especializado (opción que a veces no se encuentra siquiera disponible en el medio libre); reduce los costos de administración y gestión (pues, por ejemplo, demandan menos requerimientos de seguridad y atención en materias de salud de urgencia135); e incrementa la seguridad de los propios ancianos que se encuentran condenados (en la medida que permite aislarlos de la población más joven que muchas veces incurre en abusos a su respecto, favorecidos en estos casos por su mayor vulnerabilidad136). Finalmente, es claro también que favorece un mejor entorno para el desarrollo cotidiano (en especial, más tranquilo)137 una mejor interacción con otros que se encuentran en iguales condiciones138, resultando además propicio para contar con programas orientados especialmente a dicha población.
No obstante, también es un hecho que presentan problemas no menores que relativizan sensiblemente el mérito que de dichas ventajas con un resultado que es más bien negativo en términos comparativos. Por un lado, hay que tener en cuenta que se trata de instancias que incrementan el grado de aislamiento que supone la prisión, aumentan la soledad del día a día, la inactividad y que reducen las opciones y la calidad de la interacción con “otros”, en términos que potencian los procesos que naturalmente padecen estos internos en lo relativo a su deterioro físico y -particularmente- cognitivo139. A este respecto destaca el que dicha opción minimiza además el contacto con el medio libre pues paradojalmente hace innecesarias las salidas informales que se justifican a efectos de acceder a las prestaciones inexistentes en dichos lugares y que sean requeridas, incrementando con ello los efectos de la prisionización140. Por otro lado, suele constituir una opción que favorece la concentración de estos internos en unidades específicas de carácter nacional o regional lo que aleja a buena parte de los internos de su entorno familiar o social y de las demás personas que cumplen un rol significativo, dificultando con ello su estadía en la cárcel y los procesos de reinserción141. Finalmente, es usual que no cuenten con un acceso real una oferta programática o de actividades orientada a sus condiciones particulares -si es que cuentan con alguna- pues su escaso número y la especificidad requerida dificulta la materialización de este objetivo142.
Todo lo dicho explica porqué en los estudios basados en encuestas se concluye -sin excepciones- que los internos mayores de edad “prefieren no ser trasladados” a estos recintos143, opinión que en muchas ocasiones también se refleja en la propia administración penitenciaria pues valoran su permanencia en los recintos comunes en cuanto contribuyen a contener a la población más joven y a calmar la tensión que caracteriza al régimen institucional general144. Finalmente, si bien es un hecho que la concentración de estos internos en recintos especiales favorece la gestión y reduce los elevados costos que supone su atención -especialmente en el ámbito de las atenciones de salud que requieren- es un hecho que se trata de internos que igualmente requiere prestaciones que no se pueden brindar en los recintos, debiendo por ello recurrir -y ser trasladados- igualmente a los servicios de salud. Por su parte, su permanencia en prisión supone igualmente un importante esfuerzo económico para la administración penitenciaria cuyas dimensiones no son siquiera comparables con las alternativas que ofrece el medio libre145.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que el uso de la libertad condicional o de otras modalidades de libertad controlada equivalentes tampoco resultan adecuadas a estos efectos. Primero pues su consideración -como primera opción- parece igualmente desproporcionada, en tanto supone un régimen considerablemente menos riguroso que el que conlleva el padecimiento del régimen en prisión. Por otro lado, hay que tener en cuenta que tales opciones se basan en la aplicación de institutos que responden a lógicas completamente diversas al que se busca canalizar mediante su utilización en estos casos en particular, en tanto orientadas -y definidas positivamente- a habilitar etapas que forman parte de los correspondientes procesos de reinserción. De ahí que propongan estatutos que en general resultan difíciles de compatibilizar con las condiciones y etapa de la vida que presenta esta población en particular146. Por ello lo usual es que se basen en el cumplimiento de requisitos idóneos para canalizar las razones que justifican la modificación del régimen en el caso de los adultos mayores o que -en ocasiones- la regulación proponga exigencias que resultan difíciles de cumplir en dichos casos147. Por esta misma razón es usual que una vez aplicado el régimen no cumplan con las condiciones que supone su permanencia en libertad, pues en la mayoría de los casos la propia exigencia o imposición de dichas condiciones resulta -relativamente- absurda en atención a su condición (entre las que destaca la obligatoriedad de acceder a un régimen de formación, educación o a una ocupación laboral). Por todo ello se suele reconocer que en estos casos el uso de la libertad condicional no hace más que canalizar beneficios de carácter social, asociados particularmente a una reducción en los costos de la cárcel y del hacinamiento, sin que constituya una alternativa aceptable a los efectos que nos ocupan148.
Lo mencionado lleva a concluir que la opción que se presenta como más idónea radica en la sustitución del encierro por una modalidad de reclusión domiciliaria o de carácter parcial (diurno, nocturno o relativo a ciertos días a la semana) pues constituye un equilibrio que da cuenta de mejor forma de los fundamentos que llevan a sostener su aplicabilidad. Por un lado, reduce el contenido de aflictividad de la respuesta sin que éste tenga que llegar a dejar de ser privativa de libertad; propone una sustitución que por ello no altera la naturaleza de la condena, sino que se limita a incidir en la intensidad de la restricción que conlleva su cumplimiento, siendo este el componente que precisamente se muestra en estos casos como aspecto diferencial; ofrece una flexibilidad que concede márgenes de discrecionalidad suficientes para adaptar la sustitución a lo que sea requerido en cada caso en particular, acorde a las características específicas que presenten las condiciones específicas del condenado; y, finalmente, se trata de opciones que cuentan con alternativas de control efectivas y conocidas, lo que reduce las inquietudes relativas a cualquier merma en el cumplimiento de las funciones disuasivas y retributivas de la pena.
En cualquier caso, se debe cuidar que el condenado cuente con condiciones que le permitan administrar los requerimientos que presente en materia de cuidado personal o salud pues en caso contrario -aunque suene paradójico- la sustitución puede suponer un trato materialmente perjudicial que la desaconseja149.
4. Corolario: La discusión chilena y el estándar exigido tratándose de crímenes de lesa humanidad.
En Chile no se ha recogido ninguna de las alternativas mencionadas en términos positivos. Y tampoco se conoce el uso de prácticas asentadas o constantes que den cuenta una operatoria que las reconozca a nivel informal. No obstante, en los últimos años se ha generado algún grado de debate en torno al mérito o conveniencia de su reconocimiento, teniendo en cuenta que existe un grupo no despreciable de personas de avanzada edad sujetas al cumplimiento de condenas de carácter privativo de libertad. De hecho, han sido numerosas las iniciativas de reforma legal presentadas en el último tiempo que buscan sustituir la privación de libertad por un régimen o modalidad de arresto o reclusión domiciliaria o por la aplicación -igualmente sustitutiva- de regímenes alternativos como la libertad condicional o modalidades diversas de libertad controlada, vigilada o sometida a custodia, consideradas más adecuadas a la particular condición que presenta dicho segmento de la población150. Al igual que en el resto de los debates se trata de iniciativas que optan preferentemente por aludir al “padecimiento de patologías graves de carácter terminal o invalidantes, que impiden que el paciente tenga algún tipo de proyección de la vida o se pueda desenvolver con autonomía”, lo que demandaría cuidados o tratamientos especiales que resultan difícilmente compatibles con la vida en prisión151. En la mayoría se recurre igualmente a razones tributarias del sentido “humanitario” que debiese operar como límite para la privación de libertad152, apelando de esta forma al respeto que se debe brindar a la dignidad inherente al ser humano153, al carácter “compasivo” que debe caracterizar al “excarcelamiento” en estos casos154, a la necesidad de considerar el perdón humanitario en equilibrio con el “principio de sanción al culpable”155/156.
Es un hecho que ninguna de estas iniciativas ha alcanzado niveles de concreción legislativa avanzada (al menos en lo relativo a esta materia en particular) se explica por el hecho de que aborda una temática particular que se encuentra condicionada a factores y acentos de naturaleza estrictamente política y de carácter contingente. De hecho, este factor pareciera influir decisivamente en el desarrollo de los debates y en la selección de los argumentos a favor y en contra de cada iniciativa, minimizando el papel que cabe atribuir a los méritos propios que subyacen a cada uno de los presupuestos y fundamentos aludidos. Ello es así por el hecho de que prácticamente la totalidad de la población de adultos mayores que se encuentran privados de libertad en Chile se encuentra cumpliendo condenas por delitos de secuestro, tortura u homicidios ejecutados como parte de la política de Estado desarrollada durante la dictadura militar encabezada por Augusto Pinochet, constituyendo ilícitos que constituyen “violaciones a los derechos humanos”157. Con ello, se trata de condenas que son vistas por una parte de la población -que aún se muestra partidaria de la globalidad de lo que fue dicho régimen- como un virtual acto vindicativo e injusto (como una muestra de “justicia de vencedores”) pues interpretan la comisión de dichos delitos como parte de un “contexto excepcional”, lo que los lleva a apoyar -por ese solo hecho- cualquier tipo de medidas que favorezcan el cese de las correspondientes condenas o de su ejecución efectiva en términos amplios. Por otro lado, quienes presentan mayor cercanía o afinidad con aquellos que padecieron las consecuencias de dichos delitos suelen apelar a su indiscutible gravedad para reclamar la aplicación de consecuencias penales efectivas y particularmente severas, orientación que recibe respaldo en el contexto internacional en base a los énfasis que propone la justicia universal para la persecución y sanción de hipótesis que califican -en general- como crímenes de “lesa humanidad” o que forman parte del Derecho Penal Internacional (por presentar una especial consideración universal de gravedad). En dicho contexto resulta evidente que se debe descartar cualquier tipo de instancias o medida que admitan ser vista como un beneficio o que en términos prácticos o simbólicos materialicen una reducción en el carácter aflictivo de la reacción penal, por excepcionales o razonables que pudieren resultar los fundamentos que los sostengan. En este contexto todo parece indicar que la opción de que alguna de estas iniciativas llegue a transformarse en ley -con los mismos u otros contenidos similares- depende, en sentido estricto, de la factibilidad de que las fuerzas políticas logren alcanzar puntos de consenso (un “acuerdo político”) sobre aspectos y materias que resultan del todo ajenas al mérito, viabilidad o análisis de conveniencia o necesidad que detentan dichas medidas excepcionales, y que necesariamente tendrían lugar en el marco del proceso de transición y superación política y social de los hechos acaecidos en el marco del régimen militar. A estas alturas, por lo demás, pareciera consolidarse la idea general de que los excesos y abusos ejecutados en la dictadura merecen un severo reproche social, al margen de que los efectos concretos que motivan dichas condenas, tanto para víctimas como victimarios, suelen concitar el interés específico de un segmento más bien reducido de la población chilena.
De esta forma, no podemos finalizar estas líneas sin compartir algunas consideraciones relativas a los casos en que la condena se funda en delitos que conceptualmente admiten pueden ser asimilados a crímenes de guerra o de lesa humanidad o, si se prefiere, como “crímenes de derecho internacional” o integrantes del “derecho penal internacional”158, teniendo en cuenta que su juzgamiento y sanción suele estar sujeto a estatutos especiales que incluyen reglas asociadas a la necesidad de reducir el uso de herramientas que pudiesen favorecer, material o simbólicamente, espacios de impunidad o una reducción en el sentido, función o significado de la aplicación de la pena. La idea común o de base que caracteriza a dichos estatutos en este ámbito en particular se asocia a la necesidad de emitir una clara señal de intolerancia que lleva a caracterizar al uso del derecho penal en este ámbito en forma estricta. Fundada en el hecho de que se trata de un conjunto de ilícitos detentan una significación particular, basada en el hecho de que concitan un reproche que se califica como “universal” (crímenes de guerra y de lesa humanidad).
En este contexto parece de todo sensato propiciar medidas tendientes a restringir el uso de las herramientas que ofrece el derecho penal y que pudiesen debilitar dicha señal y los efectos asociados a la mismas, especialmente en aquellos casos en que los respectivos institutos o efectos que se dejan interpretar como auténticos “beneficios” o concesiones o como una reducción en el carácter necesario de su persecución y la sanción (alusivas a la prescripción, el indulto, la amnistía, el reconocimiento de efectos eximentes a la obediencia debida o las inmunidades de jurisdicción), incluyendo todas aquellas que pudiesen estar asociadas al régimen de ejecución (penitenciario). Se trata por ello de un contexto que razonablemente habilita a cuestionar la aplicabilidad de las conclusiones que hemos propuesto. Cuando menos obligaría a revisar su mérito en torno a estos casos en particular, considerando que se trata de supuestos particularmente excepcionales.
A este respecto conviene en primer lugar aclarar que no existen reglas específicas en nuestro derecho nacional cuyo contenido lleve a concluir que se debe rechazar la aplicación de opciones como las propuestas (reclamando una especie de aplicación preferente sobre las reglas positivas que las pudieren consagrar, en razón a su especificidad). Y tampoco se advierten en el ámbito del derecho internacional, en términos que pudiesen obligar a reconocer una excepción o que constituyan un impedimento para su consagración o aplicación en torno a estos casos.
Es más, esta afirmación se solidifica si tenemos en cuenta que es posible identificar instancias concretas en este campo a través de las cuales se reconoce su eventual procedencia y consideración en forma explícita, como se puede advertir, por ejemplo, y con carácter fundamental en el texto del art. 110 del Estatuto de Roma. Si bien la regla señalada desestima la opción de que el Estado donde se lleve a cabo la ejecución de la respectiva condena pueda disponer alguna medida que suponga la liberación del condenado lo relevante radica en que se consagra la posibilidad de que la propia Corte Penal Internacional administre un procedimiento específico tendiente a adoptar una resolución equivalente, cuyas particularidades resultan asimilables al régimen de caracteriza a la libertad condicional. Si bien se trata de una regulación más amplia y en parte diversa en relación al caso que ahora nos ocupa (lo que en buena medida explica la naturaleza y características de las exigencias consagradas para su concesión y los criterios propuestos para el análisis de su procedencia) es claro que admite en su seno una especial consideración. En efecto, el nº 223 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional que regula los criterios específicos que darían lugar al uso de esta facultad, incluye en su letra e) la necesidad de considerar “Las circunstancias individuales del condenado, incluido el deterioro de su estado de salud física o mental o su edad avanzada“(letra e). De esta forma, si bien no constituye un pronunciamiento explícito que tenga validez o efectos de carácter vinculante, constituye precedente clarificador respecto del tratamiento que sería razonable tolerar en relación a las condenas que pudiesen imponer los diversos Estados sobre delitos de similar connotación, y que plantea una opción que en caso alguno rechaza de forma tajante la posibilidad de llegar a administrar este tipo de mecanismos.
No obstante, es igualmente indiscutible que dichas reglas destacan de forma especial la necesidad de tener en cuenta su concreta especificidad, pues detallan de forma enérgica que, en su caso, el uso, consagración o aplicación de este tipo de instancias deberá estar sujeto a un criterio y a un proceso de valoración que se define como “especial”159.Esta particular exigencia también encuentra respaldo en la escasa normativa que ofrece nuestro país en la actualidad y que regula la concesión de permisos de salida y otros equivalentes que se consagran en el “Reglamento de establecimientos penitenciarios” (Decreto supremo 518) respecto de este tipo de casos en particular. En concreto, se admite su procedencia, pero sujeta a la consideración de un especial significado de gravedad que recae sobre la “especial” consideración de “gravedad” que cabe asignar a este tipo de delitos160, exigiendo además una manifestación concreta de colaboración procesal161.
En relación a ello creemos necesario tener en cuenta que no existen razones que permitan cuestionar la corrección del supuesto de base que hemos propuesto como fundamento para plantear una modificación en el régimen de ejecución en los casos tratados a través del presente documento, ni el mérito de las razones expuestas a dichos efectos. Ello no supone en cualquier caso que el resultado deba necesariamente ser el mismo, sino que permite precisar que el problema, y la solución, se desplazan a otro contexto. En este sentido, cualquier valoración de carácter especial necesariamente deberá fundarse en factores o consideraciones diversas o adicionales, que sean representativas de las particulares necesidades de represión universal que distinguen a estos casos en particular y que permitan fundar un resultado ponderativo diverso.
Lo característico de estos casos radica en que ameritan un particular sentido de gravedad, reclamando por ello una reacción adecuada en términos de aflictividad y un mayor énfasis en la necesidad preventivo general. De lo que se trata por ello es de aplicar un estándar diferencial en la ponderación que supone la adecuación del significado valorativo (aflictivo) de la sanción, que permita un adecuado “ajuste” entre la pena que debe sufrir cualquier otro adulto y la pena ordinaria o normal (no sujeta a este régimen de gravedad excepcional). Ello implica considerar un criterio más restrictivo o exigente en la valoración de las condiciones de acceso al régimen de sustitución que se considere procedente conforme a las reglas generales (sea que recaiga en la caracterización del condenado o en las formas de reacción sustitutivas, o en ambas) y, en cualquier caso, en la exigencia de un mínimo (“preventivo general”) de privación de libertad efectiva (especialmente aplicable a quienes reciben la condena presentando ya las condiciones que son propias de un “adulto mayor”, con independencia de que se trate de delitos cometidos en forma previa o que hayan delinquido bajo dicha condición). Lo dicho no supone modificar el desarrollo o los criterios que hemos propuesto a través de la presente contribución, pues no se abandona el desarrollo de una aproximación centrada básicamente en la igualdad que cabe dispensar en la ley respecto de todos los ciudadanos (como garantía individual que goza de reconocimiento constitucional)162. Sólo se atiende a la necesidad de ponderar comparativamente la presencia de razones de peso que den cuenta del tratamiento particular exigido, siendo sólo dicho contenido el que refleja la distinción o diferenciación que cabe brindar a estos supuestos en particular.
En cualquier caso, conviene finalmente aclarar que lo señalado en torno a los condenados que padecen enfermedades o patologías de salud mental o de carácter terminal no parecen recibir a este respecto ningún tratamiento diferencial, pues el mérito de las razones que los sostienen no se ven modificadas en modo alguno en dichos casos en particular
Agradecimientos
El autor agradece el apoyo brindado por el ayudante de investigación Sebastián Galleguillos, asociado a la recolección y selección de fuentes
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