PREVARICACIÓN JUDICIAL, UN DELITO QUE NO PRESCRIBE (VI parte) Juan Eduardo Pérez C.

TRATADOS  INTERNACIONALES  Y  DELITO  DE  LESA HUMANIDAD.

En el último tiempo diversos jueces han dictados fallos y resoluciones en las cuales han sostenido que en los juicios tramitados por presuntas violaciones a los derechos humanos cometidos por miembros de las FF.AA. y de Orden, no es posible aplicar las causales de extinción de responsabilidad penal de la amnistía y de la prescripción, por impedirlo expresamente las disposiciones de los distintos Convenios Internacionales de Derecho Humanitario vigentes en nuestro país, cuya relevancia sobre cualquier norma de nuestro derecho interno, está consagrada en el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política de Chile.

Se demostrará  que  carece de  todo fundamento,  que  los Tratados Internacionales vigentes en Chile, prohíban la aplicación de  una Ley de Amnistía o las normas sobre Prescripción,  y  que  la  disposición   constitucional  antes  señalada, otorgue  rango constitucional a los Convenios, modificando tácitamente la Ley fundamental cuando colisionen en alguna materia.

En efecto, el Artículo 5º, inciso segundo de la Constitución expresa lo siguiente: “El ejercicio de la Soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la constitución, así como en los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.”

La disposición transcrita sólo constituye una limitación a la soberanía del Estado respecto a la vigencia o promulgación en Chile de leyes, decretos, reglamentos u ordenanzas de cualquier naturaleza, que legalicen atentados contra dichos derechos esenciales protegidos por la Constitución y los tratados vigentes en nuestro país.

Resulta evidente, por ende, que la citada norma Constitucional no limita la facultad Constitucional soberana del Estado para perdonar los atentados en contra de dichos derechos esenciales de la persona, por medio de una Ley de Amnistía o de un Indulto, ni deroga las normas sobre la Prescripción de los crímenes o simples delitos.

Además, el inciso segundo del artículo 5º no significó una modificación al principio de la supremacía Constitucional, por lo que si un convenio vulnera normas Constitucionales, para poder ser aprobado, requerirá previamente de una Reforma Constitucional, con los quórum señalados en la Constitución. Así lo estableció el Tribunal Constitucional en el fallo Rol 346 que se pronunció sobre la participación de Chile como miembro del Tribunal Internacional Penal de Roma.

Menos aún, como desafortunadamente ha acontecido, se puede dar validez por sobre disposiciones vigentes en nuestro derecho interno, a simples resoluciones o acuerdos de la ONU., a las cuales el representante de Chile ha concurrido con su voto favorable. Si la resolución no se ha concretado en un tratado, posteriormente aprobado por Chile, ésta no tiene ningún valor de Ley y debe ceder ante cualquier norma legal vigente.

Respecto a la validez de una Ley de Amnistía o de la Prescripción en los distintos Tratados Internacionales de Derecho Humanitario esgrimidos en numerosas resoluciones judiciales, antes de un análisis particular, se hace necesario destacar principios básicos que debe cumplir toda la disposición legal que vaya a tener incidencias en juicios penales.

En relación a su aplicación, deberá tratarse de convenios ratificados y vigentes en Chile. Si no es así se viola gravemente el principio de legalidad garantizado en la Constitución y las Leyes.

Es necesario destacar además, que las disposiciones de un Tratado son sólo aplicables desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial. Ello en virtud del principio de la irretroactividad de la Ley Penal, consagrado en la Carta Fundamental y que complementa el Art. 18 del Código Penal, consagrado en la Carta Fundamental y que complementa el Art. 18 del Código Penal. Por lo tanto, no puede pretenderse que ellos tengan aplicación a situaciones o hechos acaecidos con anterioridad a su incorporación al derecho interno. Es más, la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, en relación a su aplicación, establece en su Artículo 28 que, “las disposiciones de un tratado no obligarán a un parte respecto de ningún acto o hecho que ha tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para dicha parte….”.

Respecto a su interpretación, debe ser de carácter restrictivo y jamás podrá recurrirse a la analogía con el objeto de aplicar una disposición, de así hacerlo, también se está vulnerando el principio de legalidad.
PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y RESERVA.

Los principios de legalidad y reserva, constituyen la base del derecho penal occidental, siendo garantía esencial del respeto de las normas del debido proceso.
El primero (Principio de Legalidad), señala que no hay delito, ni es posible la imposición de una pena, sino cuando existe una ley que incrimine el hecho respectivo, estableciendo la clase de castigo al que se encuentra sometido, en el evento de encontrarse vigente, ya que de lo contrario deberá aplicar las normas legales respectivas, derivadas de encontrarse la responsabilidad penal extinguida.
El segundo principio (Principio de Reserva), expresa una prohibición de analogía estrechamente vinculado con el aspecto anterior, no hay delito ni pena sin una ley estricta , pues si se prohíbe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estén contenidas en una ley formal, con mayor razón habrá de vedársele la creación de ellas, mediante un razonamiento analógico.

Por lo tanto, grave violación a la Constitución, a la Ley y a los propios tratados, cometen los magistrados, que aplican a los procesos que conocen, convenios no vigentes en Chile, o simples resoluciones o acuerdos de la ONU, con el único propósito de omitir la aplicación de leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, que extinguen la responsabilidad penal de los inculpados, vulnerando así las normas del debido proceso.

Establecido en los párrafos anteriores las condiciones de aplicabilidad de los Tratados Internacionales, analicemos cada uno de los Convenios esgrimidos en los procesos a que se ha hecho mención:

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRIMENES DE GUERRA DE LESA HUMANIDAD (1968):

No se encuentra vigente en Chile por lo que es inaplicable. Además de ratificarse en el futuro, lo será para hechos perpetrados con posterioridad a su fecha de promulgación.

TRATADO SOBRE DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS (1994):

No se encuentra vigente, por lo que, al igual que el anterior, es inaplicable a los procesos en tramitación.

CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO COSTA RICA):

Publicado en el Diario Oficial del 05 de Enero de 1991

Establece diversos principios destinados a preservar los derechos esenciales del hombre en forma complementaria de la que ofrece el derecho interno de cada Estado Americano.
La inmensa mayoría de sus normas se encuentran establecidas en nuestra legislación.
El convenio no limita las facultades del Estado para dictar las leyes de Amnistía o indultos, ni impide la aplicación de las normas sobre prescripción.
De acuerdo a lo declarado por el Gobierno de Chile al promulgarlo, los reconocimientos de competencia que ha conferido, se refiere a hechos cuyo principio de ejecución sea posterior al 11 de Marzo de 1990.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS:

Publicado en el Diario Oficial de 27 de Mayo de 1989.
Sus disposiciones son muy similares a los de la Convención Americana, por lo que lo señalado en el punto anterior es válido respecto de este tratado.
Su aplicación es respecto a hechos acaecido con posterioridad al 27 de Mayo de 1989.

CONVENIO SOBRE LA TORTURA:

El convenio interamericano para prevenir y sancionar la tortura, fue publicado en el Diario Oficial del 26 de Noviembre de 1988.
En su Artículo 2º define la tortura como todo acto intencional por el cual se infrinja a una persona, penas o sufrimientos físicos o mentales.
El Artículo 3º, establece que son responsables del delito, sólo los empleados públicos o, quienes sin serlo, actúan bajo órdenes o instigados por ellos.
El Artículo 6º, establece las obligaciones de los estados partes, a sancionar el delito de tortura en su legislación interna.
No existe disposición alguna en el tratado, que se refiera a algún impedimento para amnistíar o aplicar la prescripción a los ilícitos allí establecidos.
Al respecto, Chile con mucha anterioridad al convenio, tiene incorporado el delito en su legislación, en el Artículo 150 del Código Penal y en el 330 del Código de Justicia Militar.
En el evento de querer invocarse el convenio, debe tratarse de hechos cuya ocurrencia haya sido posterior al 26 de Noviembre de 1988.

CONVENIO PARA LA PREVENCION Y LA SANCION DEL DELITO DE GENOCIDIO (1948):

De acuerdo al Nº 2 del tratado, se entiende por genocidio cualquiera de los siguientes actos, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico o religioso, como tal:
Matanza de miembros
Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo.
Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física o parcial.
Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.
Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Como se puede observar, el genocidio se refiere única y exclusivamente a la intención unívoca de eliminar o someter a personas en atención a nacionalidad, étnica o religión “Como Tal”, reafirmando lo antes expresado:

Además el genocidio no se encuentra tipificado como delito en nuestra legislación, luego se desprende claramente que el convenio es inaplicable a los hechos ocurridos durante el Régimen Militar.

CONVENIO DE GINEBRA

Fecha de publicación en el Diario Oficial 19 y 20 de Abril de 1951.
El Artículo 3º del tratado se refiere a los conflictos sin carácter internacional y expresa las obligaciones de las partes contendientes en el conflicto.
El convenio ya deja en claro que para que pueda aplicarse, debe tratarse de partes en conflicto bien definidas y diferenciadas.
Lo anterior es, aún mayormente clarificado por el Artículo 1º del Protocolo II de los señalados convenios (conflictos sin carácter internacional) que en sus números 1 y 2 señalan:

“1º : El presente protocolo, que desarrolla y completa el Artículo 3º común a los Convenios de ginebra de 12 de Agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el Artículo 1º del protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de Agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) que se desarrollaron en el territorio de una alta parte contratante entre sus FF.AA. y FF.AA. disidentes o Grupos Armados, organizados que, bajo la dirección de un mando responsable ejerzan, sobre una parte de dicho territorio, un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas.
2º : El presente protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores tales como, los motines, los actos esporádicos y aislados y otros actos análogos que no son conflictos armados”.

De lo señalado se concluye que, los conflictos a que se refiere el Nº 1 del precepto, son exclusivamente aquellos que se producen dentro del territorio entre fuerzas bélicas, es decir, entre sus FF.AA. y FF.AA. disidentes o grupos armados organizados, por lo que debe tratarse de un efectivo conflicto bélico, ya que como lo expone el Nº 2 del mismo precepto, el convenio no se aplica a tensiones internas o actos de violencia sin las características antes definidas.

A su vez, el Art. 1º del D.L.Nº 5 que declaró el Estado de Guerra, expresa:
“Declarase, interpretando el Art. 148 del Código de Justicia Militar, que el Estado de Sitio decretado por conmoción interna, en la circunstancia que vive el país, debe entenderse “estado o tiempo de guerra”, para los efectos de la penalidad de ese tiempo, que establece el Código de Justicia Militar y demás leyes penales y, en general, para todos los demás efectos de dicha legislación”

De la lectura de la anterior disposición, se colige que dicho precepto interpreta el Artículo 148 del Código de Justicia Militar para sólo efecto de aplicar legislación de tiempo de guerra, sin que en realidad concurrieran los presupuestos de un conflicto bélico como al que se hace mención en los convenios de Ginebra, por lo que estos resultan inaplicables a la situación y hechos acaecidos en Chile a partir del 11 de Septiembre de 1973.

Además, a mayor abundamiento, cabe destacar que ninguno de los Convenios de Ginebra prohíbe a los Estados dictar leyes de amnistía relativas a los ilícitos cometidos durante el conflicto, por el contrario, en el protocolo adicional a dichos Convenios relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (protocolo II), en su Artículo 6 Nº 5 se establece que: “a la cesión de las hostilidades, las autoridades en el poder, procurarán conceder amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privados de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”.

Es decir, cuando los tratados de Ginebra enumeran los actos ilícitos prohibidos en contra de civiles o prisioneros en un conflicto armado no internacional, están reiterando en la práctica hechos delictivos tipificados en la legislación de la gran mayoría de los países, incluyendo en Chile, y al indicar que ninguna parte contratante podrá exonerarse asi misma, ni exonerar a otra parte contratante respecto de dichas infracciones o ilícitos, no está significando en ningún caso que no pueda perdonar con posterioridad a los infractores. Si así se entendiera se contradeciría con el protocolo antes señalado, que es parte integrante de los Convenios, en los que se insta a conceder las amnistía más amplia posible al término del conflicto.

Por lo tanto, el único significado que puede dársele lógicamente a la palabra exonerar en el contexto utilizado en los Convenios, es que los Estados no pueden a priori liberar de la obligación de respetar las disposiciones del Tratado a sus miembros; en el fondo no pueden despenalizar determinados hechos ilícitos bajo el pretexto del conflicto armado, y la obligación de buscar y hacer comparecer ante Tribunales a los infractores, no implica en ningún caso, como se ha señalado, que posterior a la comisión de lo ilícitos no puedan favorecerles con una Ley de Amnistía o estos acogerse a las normas de la prescripción cuando corresponda.
Una prueba indiscutible de lo señalado lo aporta la Asamblea General de la ONU, en la Resolución Nº 2391 de 26 de Noviembre de 1968, por la cual se convino dictar la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad.
En uno de los acápites del preámbulo al convenio, la Asamblea advierte que la aplicación a los crímenes de guerra y de lesa humanidad de las normas del derecho interno de los países relativa a la prescripción de los delitos, impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de los crímenes.

Basado en los anterior se convino por medio de un tratado, a ratificar por los distintos países, a declarar imprescriptibles los crímenes de guerra (incluídos los más graves establecidos en los Convenios de Ginebra) y los de lesa humanidad, según la definición dada en el Tribunal de Nuremberg, incluidas las políticas de Apartheid y el genocidio.

En consecuencia, por propio y expreso reconocimiento de la Asamblea General de la ONU., con anterioridad a la promulgación del tratado de imprescriptibilidad, todos los delitos eran susceptibles de ser declarados prescritos de acuerdo al derecho interno de cada país y la prohibición posterior establecida en el Convenio, rige respecto a los delitos allí señalados y para las naciones que lo hayan ratificado al incorporarlo a su derecho interno.

Chile, aún no ha ratificado el tratado, por lo que se encuentran en la situación que motivó a la ONU a dictar la Convención; es decir, no existen ilícitos tipificado en nuestra legislación interna, derivados de leyes o tratados internacionales vigentes, que sean imprescriptibles y las resoluciones judiciales que así lo declaran respecto a determinados delitos cometen una grave ilegalidad que no encuentra fundamento alguno en nuestro ordenamiento jurídico.

Si en el futuro el tratado es ratificado, deberá regir para hechos cometidos con posterioridad a su promulgación y deberá definirse claramente para su aplicación interna cuales ilícitos son considerados crímenes de guerra y cuáles de lesa humanidad. De no contener los elementos antes señalados el convenio sería inconstitucional y debería recurrirse al Tribunal Constitucional que de acuerdo a lo señalado en el Art. 82 Nº 2 de la Constitución resuelve las cuestiones sobre constitucionalidad de los tratados a requerimiento de a lo menos una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las cámaras.

ESTATUTO DE ROMA

                 La ley 20352, reforma Constitucional que autoriza al Estado de Chile para reconocer el Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional. Publicada en el Diario Oficial el 30 de Mayo del 2009.  (Fecha de entrada en vigor internacional el 1 de Julio del 2002)

Este tratado, expresamente:

En el Art. 11. Competencia temporal. 1. La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente estatuto.

En el Art. 22. Nullum crimen sige lege. Nadie será penalmente responsable  de conformidad con el presente estatuto, a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte.

En el Art. 24, dispone la irretroactividad ratione personae; en efecto, el tratado dice que “nadie  será  penalmente  responsable  de  conformidad  con  el  presente  Estatuto  por  una conducta anterior a su entrada en vigor”.

Haciendo una síntesis de todo lo señalado respecto a los tratados internaciones de derecho humanitario vigentes en Chile, ha quedado demostrado que algunos son inaplicables a los hechos acaecidos durante el Gobierno Militar como los Convenios de Ginebra, El Convenio sobre el Genocidio y el denominado Pacto de Costa Rica; pero además, ninguno de ellos impide que se aplique a los distintos juicios en tramitación, la amnistía o prescripción según corresponda.

….”la mayoría de nuestros jueces, al juzgar a los miembros de las FF.AA y Carabineros, han abusado de su facultades jurisdiccionales y, sobre el texto explícito de la ley, han impuesto arbitrariamente su voluntad”….

                                                               Rafael Rivera Sanhueza, El Mercurio 5 de Dic. 2013.

“es innegable que la inequidad de algunos crímenes cometidos hace décadas e imputados a particulares, funcionarios públicos o autoridades ejecutivas, indignan a quienes toman conocimiento de ellos. Pero nada sería tan indigno y censurable como que los miembros del propio Poder Judicial atropellaran la ley en el ejercicio de la sublime atribución de condenar, sobreseer o absolver a un imputado

 “…todo lo que hagan más allá de lo expresamente autorizado por la Constitución, es insanablemente nulo. Aquí la costumbre no constituye derecho, ni caben las interpretaciones.          

   Raquel Camposano Echegaray

 “..El sistema Judicial solo funciona adecuadamente, en la medida en que  los jueces sean leales al mandato legal y sus resoluciones no busquen la forma de eludirlo, para fallar según sus personales preferencias”….

“…Si los jueces no acatan la ley, se distorsiona todo el sistema institucional y caemos de modo irremediable en la Dictadura Judicial. En Chile comenzamos a vivir los primeros síntomas de este fenómeno”….

Pablo Rodríguez Grez  El Mercurio 14 de Nov.2013

BIBLIOGRAFIA

PROCESOS SOBRE VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS, Inconstitucionalidades, arbitrariedades e ilegalidades”. Adolfo Paul Latorre, Ed. Maye Ltda.