“TRANSGRECIONES A LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES” , EL DEBIDO PROCESO

         Se puede afirmar que ha existido un debido proceso para todas las partes de un juicio, cuando en él se ha dado fiel cumplimiento, por parte del Tribunal  y organismos auxiliares, de todas las leyes y normas, de forma y fondo, que debieran aplicarse durante su tramitación, garantizando plenamente los derechos de todos los litigantes, de manera que la sentencia definitiva sea el resultado de un proceso legalmente tramitado, como exige la Constitución Política.

En los juicios seguidos contra miembros de la FF.AA. y de orden por hechos acaecidos durante el gobierno militar, se han vulnerado tal cantidad de disposiciones legales con el fin de mantenerlos vigentes y en  definitiva condenarlos, que no hay duda que éstos no han gozado de las garantías de un debido proceso.

La primera disposición vulnerada, básica por constituir la puerta de entrada a todas las ilegalidades posteriores es la  no aplicación por parte de los magistrados del Art. 107  del Código de Procedimiento Penal, el cual señala: “Antes de proseguir la acción penal, cualquiera que sea la forma en que se hubiere iniciado el juicio, el juez examinará si los antecedentes o datos suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado. En este caso pronunciará previamente sobre este punto un auto motivado, para negarse a dar curso el juicio”.

Por lo tanto, para el juez es obligatorio, no facultativo, examinar previamente, es decir, investigar si se encuentra extinguida la responsabilidad penal del o los inculpados por el delito que conoce. Este examen previo, que también lo contempla el nuevo procedimiento penal, implica analizar una a una todas las causales que extinguen la responsabilidad penal y en el evento de la existencia de una o más de ella, dictar el respectivo sobreseimiento definitivo. (Anexo Nº1, La Amnistía; Anexo Nº2, La Prescripción: Anexo Nº3, El Auto de Procesamiento, Formalización de la Investigación y Prescripción. Anexo Nº4, La Cosa Juzgada).

Lo anterior es de toda lógica y justicia, desde el punto de vista del acusado como de los principios de la economía procesal, ya que resulta absurdo tramitar una causa en la que se encuentre plenamente acreditada la extinción de la responsabilidad penal del imputado y por ende la acción penal de los querellantes.

Sin embargo, este es el absurdo que ha primado en la gran mayoría de los juicios en actual tramitación que afectan a personal uniformado, ya que contrariamente a lo que resuelven en los demás procesos los magistrados han ignorado, a sabiendas, el mandato imperativo del Art.107 y sin excepción dan curso a las querellas que se quieran interponer.

Ya en su tramitación y en los distintos estados de las causas: sumario, plenario y sentencia, se concretan las otras ilegalidades respecto a las normas de competencia, acumulación y las leyes reguladoras de la prueba, que hacen de estos procesos un ejemplo único en la historia judicial de la República, de cómo el grueso de los magistrados han dejado de aplicar leyes vigentes, por razones absolutamente subjetivas, asumiendo muchas veces el papel de legislador creando figuras delictuales inexistentes en Chile, haciendo primar sus inclinaciones personales  frente al respeto al derecho.

Respecto a las causas antes señaladas en líneas generales, los jueces han utilizado dos caminos:

Si el cadáver ha sido encontrado el proceso se caratulaba  como homicidio, de lo contrario se opta por la figura del secuestro            calificado.

El secuestro, que en estos casos técnicamente es una detención  ilegal, al ser considerado como un delito permanente, les permite a los magistrados sortear el período de vigencia de la Ley de Amnistía, aduciendo que el ilícito  se ha seguido  cometiendo más de allá de éste, a pesar que en los distintos procesos no existe elemento probatorio alguno que entregue una simple   sospecha de la permanencia en el tiempo del delito. (Anexo 5 Secuestro).

En el caso de las causas tramitadas por homicidio, encontrándose en éstas determinadas exactamente  el tiempo de su comisión y debiendo operar de esta manera la amnistía o la prescripción según corresponda, los jueces en su gran mayoría han optado por la utilización de los Tratados Internacionales de derecho humanitario para no aplicar las señaladas Instituciones. Para ello han tenido que vulnerar todas las normas establecidas para la interpretación de las leyes e incluso transgredir el principio de legalidad, fundamento básico del derecho penal occidental (Anexo 6, Tratados Internacionales).

De lo expuesto en este breve bosquejo referido a la tramitación de estos procesos y lo desarrollado en las distintos anexos, se desprende unívocamente que respecto a los miembros de la FF.AA. no ha existido  un “debido proceso”, sin que, en la práctica, ningún estamento de la sociedad haya denunciado este hecho limitándose en el mejor de los casos a repetir la conocida frase “Hay que dejar que las instituciones funcionen”; pero se supone que deben hacerlo bien  y en el caso del Poder Judicial, cumpliendo y aplicando estrictamente todas las leyes vigentes,  lo que significaría en lo caso que nos preocupan el término inmediato del 95% de las causas en tramitación sea por la aplicación de la amnistía o la prescripción y no estar como hoy frentea la inminente condena de más de 400 ex – uniformados, derivadas de sentencias que para dictarse han obviado leyes fundamentales del estado de derecho de la República, como detalladamente expresaremos a continuación :

 

Anexo 1.-            LA AMNISTÍA.

Anexo 2.-            LA PRESCRIPCIÓN.

Anexo 3.-            EL AUTO DE PROCESAMIENTO.

Anexo 4.-            COSA JUZGADA.

Anexo 5.-                     SECUESTRO.

Anexo 6.-            LOS TRATADOS INTERNACIONALES

 

Anexo 1.- LA AMNISTÍA

El artículo primero del Decreto Ley 2191 del año 1978, concedió amnistía a todas las personas que, en algún grado de participación criminal, hayan incurrido en hechos delictuosos durante el periodo comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encontraran sometidas a proceso o condenadas a la fecha de publicación de dicho cuerpo legal.  Agrega el Decreto  Ley en su Artículo 3°,  determinadas conductas ilícitas que no se encuentran comprendidas con su beneficio, entre las cuales no aparecen el secuestro en todas sus variantes legales, el homicidio simple y el homicidio calificado y la asociación ilícita, produciendo por lo tanto, plenos efectos a su respecto, la amnistía en todos los procesos en los cuales se investigan dichos ilícitos.

La amnistía como institución, es un fenómeno histórico que se remonta a miles de años atrás y cuyos efectos consisten en hacer desaparecer las consecuencias penales de determinados hechos, lo que coincide con su significado etimológico que viene de la voz griega “amnésicos”, que expresa la idea de “olvido del pasado”.

Justamente, esta importante institución del derecho penal nació para resolver serias dificultades que surgieron en casos de profundos cambios políticos y sociales, especialmente en situaciones revolucionarias que hacían necesario y conveniente que el Estado renunciara temporalmente a su facultad de juzgar y castigar determinadas conductas delictuales, en aras de intereses superiores como son el orden y la pacificación nacional.

Así lo ha entendido unánimemente la doctrina y también la jurisprudencia hasta antes de la dictación del D.L. 2191, en el sentido de que dictada una ley de amnistía, ha de tenerse por anulado el carácter delictuoso del hecho y por eliminada toda consecuencia penal que, para los responsables, derive de él.

Así, si una ley de amnistía se dicta antes que se inicie un proceso, no podrá deducirse acción penal alguna por estar, sus titulares, privados de ella; y si durante el proceso se diere tal situación, correspondería sobreseer definitivamente en la causa, por carecer de todo sentido jurídico la prosecución de la investigación.

En nuestra legislación, la amnistía tiene su expresión jurídica como causal de extinción de responsabilidad penal en el artículo 93 N° 3 del Código Penal, indicando que ella extingue por completo la pena y todos sus efectos, lo que procesalmente tiene concreción en el artículo 408 N°5 del CPP. como fundamento de sobreseimiento definitivo,  Aún más, el legislador en el artículo 107 del CPP., ha señalado que antes de proseguir la acción penal, el juez examinará si los antecedentes permiten establecer que se encuentre extinguida la responsabilidad penal de los involucrados, debiéndose negar dar curso al juicio por un auto motivado si existiere causa legal.

De lo anterior, es dable concluir, sin lugar a dudas, que el verdadero sentido, alcance y aplicación del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, es agotar la investigación respecto de aquellas causales de sobreseimiento definitivo que no se encuentra plenamente probadas, pero, cuanto dice relación con una causal extintiva de responsabilidad objetivamente acreditada, como es el caso de la amnistía, resulta inútil que se agote la investigación con que se haya tratado de comprobar el delito y la participación, pues los hechos pesquisados se encuentran despenalizados por la propia ley, resultando por ende inútil e ineficaz la búsqueda del objetivo último de todo juicio criminal, que es la existencia del hecho punible (que con la amnistía no existe) y su comprobación, que indica el Art. 108 del Código de Procedimiento Penal.  Por lo demás, existen innumerables casos en que se dicta sobreseimiento definitivo en una causa, aunque no esté agotada la investigación, como son los casos de los procesos por ley de seguridad del Estado, en que existe desistimiento de la autoridad, en los delitos de acción privada cuando existe desistimiento del querellante, en caso de muerte del único implicado en un delito, en caso de menores de 16 años, en caso de menores entre 16 y 18 años declarados sin discernimiento, etc. y todo esto, porque el propio Código de Procedimiento Penal en su Art. 407, señala que puede decretarse sobreseimiento en cualquier estado del juicio, es decir, se puede dictar estando la causa en sumario.

En otro orden de cosas, no es acertada la opinión de que aquellos delitos que revisten las características de permanentes, estén exceptuados de los efectos de la amnistía, con la hipótesis de que a la fecha, tales hechos punibles seguirán cometiéndose en tanto no se ubique a los presuntos detenidos.

En los procesos que investigan los delitos de secuestro, resulta insostenible tal tesis, ya que en las investigaciones sumariales no existen los mínimos indicios que permitan, al menos, sospechar que tal ilícito continuó cometiéndose después del 10 de marzo 1978.

En todo caso, nada impide aplicar la amnistía en lo que concierne al periodo que ella cubre y por otra parte, en lo relativo a la hipotética persistencia del hecho punible con posterioridad al 10 de marzo de 1978, tal situación deberá acreditarse por los medios de prueba que establece nuestro ordenamiento jurídico.

Por lo demás, el desarrollo de la investigación, en la totalidad de los procesos tramitados por los jueces exclusivos, se encuentra en la situación indicada en el párrafo anterior, es decir, que en las causas no existe indicio alguno que permita sospechar la permanencia del delito más allá del 10 de marzo de 1978, por lo que al agotar la investigación los jueces, después de cerrar el sumario, deberían sobreseer definitivamente por amnistían y no dejar su aplicación para la sentencia definitiva

Se ha sostenido, además, que no procede en Chile aplicar el DL. N° 2191 de amnistía, a la luz del Derecho Internacional incorporado al ordenamiento jurídico interno del país, agregándose que ello es consecuencia de la suscripción y ratificación por Chile, de Tratados Internacionales sobre investigación y sanción de ilícitos en contra de los derechos humanos.

Sobre el particular, es necesario dejar establecido que el cuerpo jurídico fundamental, en el cual está basada y sustentada toda la legislación positiva, es la Constitución Política de la República, a cuya regulación debe adecuarse indudablemente los Tratados Internacionales suscritos válidamente por nuestro país.

Al respecto es preciso destacar que no existe ningún Convenio o Tratado Internacional que se encuentre vigente en Chile, que limite o restrinja la facultad del Estado de dictar leyes de amnistía, en relación a cualquiera de los delitos tipificados en nuestra legislación, debiendo además tenerse presente que resulta del legítimo ejercicio de la soberanía la facultad de dictar leyes de tal naturaleza, como expresamente se establece en el artículo 6 N°16 de la Constitución Política de la República.          De lo expuesto, resulta evidente que los jueces no han tenido la voluntad de aplicar el DL 2191 del año 1978 sobre amnistía no existiendo para su aplicación impedimento alguno a la legislación  vigente en nuestro país, incluyendo los tratados de derecho humanitario suscritos por Chile.

 

Anexo 2.- LA PRESCRIPCIÓN

El concepto de prescripción radica tanto en materia penal como civil, en el transcurso de un periodo de tiempo establecido por la ley, transcurrido el cual la acción penal no se puede ejercitar o la condena impuesta por sentencia ejecutoriada no se puede cumplir.

Es decir extingue la acción penal y consecuencialmente la responsabilidad penal del delincuente.

El fundamento básico de esta Institución a nuestro juicio es que con el transcurso del tiempo desaparecen las pruebas y rastros del delito.

La prescripción como causal extintiva de la responsabilidad penal está establecida en el art. 93 N°6 del Código Penal.

El lapso que se requiere para que la prescripción opere está señalado en el art. 94 del mismo cuerpo legal y es de quince años respecto a los delitos que la ley impone presidio, reclusión o relegación perpetuos; de 10 años respecto a los demás crímenes; de 5 años respecto de los simples delitos y de 6 meses respecto de las faltas.

De acuerdo al Art. 95 del CP. el término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se comete el delito.

  

1. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCION

El aspecto más controvertido de la aplicación de la prescripción se encuentra establecido en el Art. 96 del Código Penal, el cual se refiere a la interrupción de la prescripción y de la suspensión de la misma.

Respecto a la interrupción, no existe problema, ya que ésta se produce cuando el delincuente comete un nuevo delito o cuasidelito (no hay interrupción en las faltas).  El efecto es la pérdida de todo el tiempo transcurrido.

En la suspensión es donde actualmente se han producido las mayores controversias, sobretodo en los juicios que afectan a personal militar por presuntas violaciones a los derechos humanos.

Comencemos transcribiendo la norma, para luego analizarla; dice el Art. 96 del Código Penal”……. y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarlo, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido”.

Del texto trascrito, derivan tres problemas esenciales para la correcta aplicación de los plazos de la prescripción y por ende de sus beneficios.

1. Primer problema:

¿Cómo debe interpretarse la frase en que se suspende desde que el procedimiento se dirige contra el delincuente?

1. b) Segundo problema:

¿Es indiferente el motivo de la paralización del proceso?

 

1. c) Tercer problema:

¿Que significa procesalmente que se termine sin condenar a una persona?

Uno de los puntos clave es el determinar el instante procesal en que se entiende dirigido el procedimiento contra determinada persona, que es el momento en que se entiende suspendido el transcurrir del plazo de la prescripción.

Como primer elemento es evidente que debe existir un procesoabierto, ya sea por querella, denuncia o de oficio.

En el trámite del proceso, para establecer el momento procesal de la suspensión de la prescripción existen tres teorías:

 

1)       En el momento de ser sometido a proceso:

Teoría sustentada por destacados tratadistas; pensamos que de acuerdo a las disposiciones del actual Código de Procedimiento Penal no es acertada tal postura, ya que es evidente que antes de ser sometido a proceso el procedimiento se ha dirigido en contra del inculpado.

Si aplicamos disposiciones del nuevo Código Procesal Penal a los actuales procesos en tramitación, esta teoría tendría plena vigencia, como lo demostraremos más adelante.

 

• En el momento que el juez inicia el proceso acogiendo a trámite una querella, denuncia o haciéndolo de oficio, desde ese momento se entiende suspendida la prescripción para todos. En el último tiempo ha tenido acogida en procesos  en procesos contra miembros de las FF.AA y de Orden, pero sostener esta tesis es contradecir la exigencia del Art. 100 del C.P. que expresamente señala ”y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra el delincuente”, es decir, se requiere que singularmente se diriga contra una persona determinada y no en forma genérica contra todos los que resulten responsables, expresión que no significa nada en materia de suspensión de la prescripción, porque no cumple, como se señaló, con lo exigido en la disposición indicada del Código Penal.

 

• Cuando en el proceso, la persona es citada y es interrogada en calidad de inculpado.

 

Pensamos que este es el instante procesal en que se suspende el plazo de prescripción.  Sólo en ese momento debe entenderse  el procedimiento dirigido contra él cumpliendo con lo señalado en el Art. 100 del C.P., y tan es así que sólo cuando la persona declara como inculpado el Art. 67 del CPP., le reconoce una serie de derechos que le permiten intervenir en la causa, con anterioridad la persona no puede hacerlo aunque haya declarado como testigo.

 

¿Cuál es el momento en que debe aplicarse la prescripción?

 

El Art. 107 del Código de Procedimiento Penal señala:

 

“Antes de proseguir la acción penal, cualquiera que sea la forma en que se hubiera iniciado el juicio, el juez examinará si los antecedentes o datos suministrados permitan establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado.  En este caso pronunciará, previamente sobre este punto un auto motivado, para negarse a dar curso al juicio”.

Como podemos observar la disposición es obligatoria para el Tribunal y debe aplicarse cada vez que existan antecedentes fehacientes que indican que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado.

Prima sobre el Art. 413 del mismo cuerpo legal, que se aplica en el caso que el juez está en condiciones, al cerrar el sumario, de acusar, lo que no sucede cuando está extinguida la responsabilidad penal del imputado.

Es decir, la prescripción o cualquier modo de extinguir la responsabilidad que exista en el momento de ser presentada la querella o efectuada la denuncia, debe ser rechazada por el juez quien se negará a dar curso al juicio

Todo lo señalado, en juicios por las denominadas violaciones a los derechos humanos es pura teoría, ya que, a pesar que el Art. 107 que es imperativo para el juez, no se aplica aún encontrándose fehacientemente acreditada la causal de extinción, haciendo primar en forma totalmente equivocada el Art. 413 del Código de Procedimiento Penal con el fin de mantener en tramitación las causas.

Ahora bien, en un proceso en estado de sumario, transcurrido el término de la prescripción se extingue la responsabilidad penal respecto a todos los que no han sido citados a declarar como inculpados, ninguna persona que declare después de cumplido el plazo respectivo puede ser sometida a proceso y técnicamente, aún existiendo elementos que lo pudieron inculpar, el juez debe dictar sobreseimiento parcial y definitivo a su favor,  lo que en la realidad no sucede ya que no solo son encausados sino posteriormente condenados.

Un ejemplo de cómo se aplican las normas de la prescripción en forma diversa y con distinto criterio es el caso del ex – senador socialista Carlos Altamirano, quien antes del 11 de septiembre de 1973 se encontraba inculpado en el Tribunal Naval por el delito de sedición cuya prescripción es de quince años.

El señor Altamirano, uno de los grandes responsables de la tragedia que vivió Chile, huyó del país en el 1973, siendo procesado en ausencia.  Para aplicar la prescripción por encontrarse fuera del país el plazo se doblaba por lo que el término se cumpliría sólo en el año 2003.  Pero, el 5 de junio de 1991 se dictó la ley 19.047 que en su Art. 11 transitorio, modificó el Art. 100 del CP. señalando que no se entenderían ausentes del territorio nacional los que hubieran estado sujetos a prohibición de reingreso dictada por la autoridad administrativa.

En conocimiento de la ley antes mencionada y a petición de parte, el Tribunal Naval aplicando la recta doctrina en materia de prescripción, sobreseyó definitivamente la causa y el señor Altamirano no permaneció ni un minuto privado de libertad.

De aplicarse este mismo predicamento en los procesos en contra de miembros de la FF.AA. un gran número de estos se habrían sobreseído y otros muchos procesados no se encontrarían en dicha situación procesal.

 

1. Referente al motivo de paralización del proceso a que hace referencia el Art. 96 del CP. y que permiten reiniciar como si no se hubiere suspendido el plazo de la prescripción, la Corte Suprema ha fallado reiteradamente que es indiferente el motivo ya que la ley no hace exigencia alguna y sólo se requiere por lo tanto que el proceso se paralice por tres años.  Interpretar de otro modo la norma, significaría establecer requisitos que la ley no contiene lo que es inaceptable sobre todo en materia penal.

 

409. c) El tercer problema se refiere el significado procesal de la frase “el proceso termine sin condenarlo”. Al tratarse de una resolución que paraliza la tramitación de un proceso pero no en forma definitiva hay que descartar que se esté refiriendo a una sentencia absolutoria ya que esta produce cosa juzgada lo mismo que el sobreseimiento definitivo, por lo que la única resolución a la que se refiere el código es el sobreseimiento temporal en sus numerales N° 1 y N° 2 del Art. 409.

En este caso, no se requiere que transcurren tres años para que vuelva a correr el plazo de la prescripción sino sólo que la resolución que sobresee temporalmente se encuentra a firme.

Lo anterior es porque la ley diferencia entre la paralización por tres años y el terminar sin condenarle no estableciendo ningún requisito de tiempo en el segundo caso.

 

 

1. MEDIA PRESCRIPCIÓN O PRESCRIPCIÓN GRADUAL

El Art. 103 del Código Penal  señala que, si el inculpado se presentare o fuera habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal pero habiendo transcurrido a lo menos la mitad del que se exige para tales prescripciones, deberá el Tribunal, considerar como el hecho revestido de dos o más atenuantes muy calificadas y de ningún agravante.

Es una ficción legal que borra las agravantes que pudieran afectar a un inculpado y lo considera con dos o tres más atenuantes muy calificadas lo que hace innecesario, cuando concurre la media prescripción, pronunciarse sobre otra circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal que existan en el proceso.

 

          III.-    IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS

 

          En Chile, no existe vigente ningún tratado que impida a los Tribunales aplicar las reglas de la prescripción a cualquier delito cualquiera sea su gravedad.

En efecto, el convenio sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad no ha sido aprobado hasta hoy por el Honorable Senado en el cual se encuentra desde 1994.

Por lo demás, en el evento de ser ratificado por Chile, debe dictarse el cuerpo legal respectivo que señala taxativamente cuales delitos serían los imprescriptibles ya que los términos, crímenes de guerra y de lesa humanidad, son absolutamente imprecisos y su aplicación genérica vulneraría el principio de legalidad, que impide la interpretación analógica en materia penal.

 

Anexo 3.-          EL AUTO DE PROCESAMIENTO, LA FORMALIZACION DE LA INVESTIGACION Y LA PRESCRIPCIÓN

 

        En el nuevo Código Penal se eliminó la figura del Auto de Procesamiento, estableciéndose como el momento en que el procedimiento se dirige en contra de una o más personas una instancia denominada Formalización de la Investigación.

Entre ambas figuras existen diferencias esenciales en el plano doctrinario, pero se observará que en sus efectos prácticos éstas prácticamente desaparecen.

El Auto de Procesamiento es una resolución judicial que procede cuando, a juicio del juez, de los antecedentes reunidos en la investigación, resulta que esté justificada la existencia del delito que se investiga y aparecen presunciones fundadas para estimar que el inculpado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor (Art. 274). del Código de Procesamiento Penal. Por el procesamiento la detención se transforma en prisión preventiva.

Solo podrá elevarse a plenario una causa respecto de las personas sometidas a proceso en el momento que quede a firme la resolución que determinó el cierre del sumario.

Por otra parte, la Formalización de la Investigación es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que se desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados (Art. 229 del Código Procesal Penal).

Es requisito esencial para ordenar la prisión preventiva (Art. 140) y la acusación, y por ende el juicio posterior, solo podrá referirse a personas cuya investigación se ha formalizado (Art. 259).

De lo anteriormente expresado se colige que existen importantes diferencias entre el Auto Procesamiento y la Formalización de la Investigación. El primero, constituye una resolución judicial por lo tanto apelable y la segunda emana de un fiscal (aunque puede eventualmente el juez de garantía fijarle un plazo – Art. 195), no es resolución judicial y es inapelable, Además la Formalización de la Investigación no implica como efecto directo la prisión preventiva, la cual debe ser solicitada al juez.

Pero más allá de las diferencias anotadas, los efectos son similares.

Es así como ambos son requisitos SINE QUA NON para transformar la detención en prisión preventiva, y solo se puede elevar a plenario la causa en contra de quienes se encuentran procesados, la acusación, instancia previa al juicio, sólo podrá referirse a personas incluidas en la formalización.

Por ende, puede sostenerse con propiedad que las dos instituciones más allá de sus diferencias producen efectos similares siendo el Auto de Procesamiento en el antiguo código, lo que la Formalización de la investigación es para el nuevo

Relacionado con las dos Instituciones antes señaladas, existe en la actualidad en los juicios tramitados de acuerdo al antiguo procedimiento, una materia muy controvertida, sujeto de varias interpretaciones diferentes y que es de suma importancia, se trata de la suspensión del plazo de la prescripción establecida en el Art. 96 del Código Penal, y de la expresión: “Esta se produce cuando el procedimiento se dirige contra el delincuente”.

En el antiguo procedimiento para algunos, dicho instante se produce cuando la persona es procesada , para otros cuando ésta declara como inculpado y en los últimos tiempos ha surgido otra teoría, aplicada preferentemente en los procesos seguidos contra militares, sosteniendo que la presentación de una querella, aunque ésta sea genérica sin determinar personas, desde el momento que es acogida la tramitación, suspende el término en contra de todas las personas que puedan ser citadas a declarar en el curso de la investigación – Es evidente que la última interpretación viola flagrantemente el tenor literal de la norma, pero es la que se aplica en las causas antes referidas.

En el nuevos código el asunto se solucionó y el tema dejó de ser motivo de interpretaciones- En efecto la nueva normativa en su Artículo 233, letra a) establece que uno de los efectos de la formalización de la investigación es suspender el curso de prescripción de la acción penal en conformidad a lo dispuesto en el Art. 96 del Código Penal, con lo cual se termina la posibilidad de suspensiones respecto a personas indeterminadas, exigiéndose la identificación de la persona en contra de quien se dirige el proceso

Es inaceptable que en un estado unitario como es Chile coexistan en un asunto tan trascendente como es una causal de extinción de responsabilidad penal, dos interpretaciones tan disímiles.  Por ende, debe aplicarse en los procesos tramitados de acuerdo al antiguo Código de Procesamiento Penal, lo más beneficiosa para el procesado, de acuerdo al principio pro reo del Art. 18 del código penal, entendiéndose que el instante de la suspensión del plazo de la prescripción para una persona se produce, a lo menos,  en el momento que está declara como inculpada en la causa, habida consideración que el Art. 67 del Código de Procedimiento Penal otorga a éste una serie de derechos que puede hacer valer en el juicio. Con lo anterior se termina con la incertidumbre de la determinación de la fecha de la suspensión del plazo respecto a cada persona participante en el proceso que existe actualmente, equiparándose al nuevo procedimiento, que exige la individualización de quien se verá afectado por la suspensión, produciéndose así en ambos procedimientos, una aplicación lógica y armónica de lo dispuesto al respecto en el Art. 96 del código penal, que era la doctrina tradicional de nuestros Tribunales.

Por último, la regla general debiera ser que las normas del nuevo Código Procesal Penal que excedan lo meramente procedimental y se refieran a derechos y garantías para las personas, deben ser aplicadas en los juicios regidos por el antiguo procedimiento cuando sean más favorables para los inculpados, procesados o condenados.

 

Anexo 4.- LA COSA JUZGADA EN MATERIA PENAL

En materia penal, las sentencias definitivas y el auto de sobreseimiento definitivo y ejecutoriado producen la acción o excepción de cosa juzgada.

La excepción de cosa juzgada puede ser declarado de oficio por el Juez o hacerse valer cuando en el nuevo juicio y el anterior haya identidad de hechos punibles e identidad entre los sujetos activos del delito.

Es irrelevante la apreciación que el querellante haya efectuado del hecho en su escrito de querella.  Bien pudo entender que ese hecho era constitutivo de un robo, pero el juez en el curso del proceso y en la sentencia lo calificó de hurto.  Pero el hecho es el mismo y por lo tanto, existe identidad de hecho, lo que no significa identidad de delitos.

Reside pues, en la sentencia la naturaleza del hecho que debemos buscar para apreciar la identidad frente a ese nuevo juicio.

Ahora bien, el art. 408 N°5 señala que el sobreseimiento definitivo se decretará cuando se haya extinguido la responsabilidad penal del procesado por alguno del os motivos establecidos en los número 1°, 3°, 5° y 6° del Art. 93 del Código Penal.  El Art. 93 N°3 del mismo Código prescribe que “la responsabilidad penal se extingue por amnistía…”

Como señalan absolutamente todos los tratadistas, la amnistía no es personal sino objetiva esto es, que no se concede para beneficio a determinadas personas sino que afecta a las consecuencias de determinados hechos, los que hace desaparecer o como señala el profesor Enrique Cury la amnistía importa una revalorización de los hechos a los cuales se refiere, en virtud de la cual, por consideraciones prácticas de índole político – criminal, se les concede su completa impunidad e incluso, la imposibilidad de examinar la responsabilidad penal de aquellas a quienes se imputa cuando aún no ha sido declarada.  Agrega que como la reevaluación lo es de los hechos, la amnistía debe basarse en un criterio objetivo y tener un carácter general.

Así considerada las características de la amnistía, cuando se decreta un sobreseimiento definitivo por dicha causal, para determinar si se cumplen los requisitos de la cosa juzgada hay que sólo verificar si se da la identidad de los hechos punibles y si así se comprueba, se cumple con las exigencias del Art. 408 N°7 por lo que corresponde dictar sobreseimiento definitivo en el nuevo proceso, porque, por lo ya señalado, cuando se aplica la amnistía para sobreseer, ésta actúa sobre los hechos y favorece a todas las personas que en el futuro puedan ser acusadas, en una nueva causa que trate sobre lo que ya se amnistió, cualquiera sea la tipificación que se dio al delito.

 

Anexo 5.- SECUESTRO CALIFICADO

1. El secuestro se encuentra tipificado en el Art. 141 del Código Penal, bajo el título de crímenes y simples delitos, que afectan los derechos garantidos por la Constitución en el capítulo relativo a los ilícitos cometidos por particulares.

La disposición legal señala:  “El que, sin derecho, encerrare o     detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro…”

El inciso cuarto agrega, que si el encierro o la detención se prolongare por más de quince días, la pena será agravada.  Esta   prolongación de la privación de libertad recibe el nombre de secuestro calificado.

 

De lo expresado, concluiremos que, en el secuestro, el verbo rector es la privación ilegítima de libertad y toda otra consecuencia para la víctima no constituye el motivo primario del ilícito.

 

Se ha calificado como delito de carácter permanente, que subsiste, mientras la persona permanezca privada de libertad.

Las disposiciones que se han indicado del secuestro, dicen relación exclusivamente con la privación de libertad pura y simple, partiéndose del supuesto que se encuentra vivo.

 

11. El secuestro, bajo las características señaladas anteriormente, ha sido la figura legal que han estado aplicando los jueces de distinta jerarquía en los juicios que enfrentan los miembros de la FF.AA. y de orden, por los hechos ocurridos con motivo del pronunciamiento militar del 11.IX.73 y que se encuentran dentro del período cubierto por el DL. 2191 que concedió amnistía, y que cubre desde la fecha antes señalada al 11.03.78.

Por lo tanto, cuando un magistrado en los juicios antes señalado, procesa a una persona por el delito de secuestro, está presumiendo fundadamente que, la víctima se encuentra viva, privada ilegítimamente de su libertad por acción del procesado, situación que se mantiene durante la prisión preventiva del procesado y continúa cuando se le concede la libertad provisional (¿libertad para seguir delinquiendo?, ¿no parece absurdo?).

 

III.  El Art. 274 del CPP., señala que después que, el juez haya interrogado al procesado lo someterá a proceso si de los antecedentes resultaren:

1. Que esté justificada la existencia del delito que se investiga.
2. Que de la investigación, aparecen presunciones fundadas para estimar que el inculpado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor.

La pregunta inmediata que surge de lo indicado anteriormente es ¿ dónde deben estar acreditados los hechos que permitan presumir la participación del inculpado en el ilícito materia de su procesamiento?

Para lo anterior, existe una sola respuesta:  En el proceso, es decir en la investigación sumarial efectuada por el Juez.

Así es como el Art. 108 del CPP. Señala que la existencia del hecho punible es el fundamento de todo juicio criminal y su comprobación por los medios que admite la ley es el primer objeto a que deben tender las investigaciones del sumario.

A su vez, el Art. 109 del mismo cuerpo legal indica “El juez debe investigar con igual celo, no sólo los hechos y circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados sino también los que la eximen de ella, la extingan o atenúen”.

1. Otra disposición legal a analizar su cumplimiento o transgresión por los magistrados en sus investigaciones, es el Art. 275 del CPP., que exige que la resolución que somete a proceso, debe ser fundada y expresará el fundamento como se han logrado reunir las condiciones determinadas en el Art. 274 del CPP., debiendo enunciar sucintamente los hechos que constituyen las infracciones penales imputadas.

Ahora, al ser los procesamientos por el delito de secuestro calificado implica que el tribunal presume que las víctimas se encuentran vivas en algún lugar del territorio nacional, se debe examinar si las investigaciones desarrolladas en los distintos procesos, cumplen cabalmente con las exigencias legales:

 

Art. 108 del Código de Procedimiento Penal: El hecho punible es la privación ilegítima de la libertad de la víctima, es decir, el secuestro y éste, como delito de carácter permanente, se ha prolongado en el tiempo hasta hoy, y es lo que debe comprobarse a través de las investigaciones del sumario.

 

Examinando la investigación desarrollada por los jueces, se observa que éstos se han limitado a determinar cuándo se produjo la detención del sujeto, en qué lugar habría permanecido y quiénes habrían participado en los hechos.

 

Toda la investigación se encuadra en hechos ocurridos, a lo menos, hace 25 años.  Es más, al procesar los jueces señalan: que determinado el momento de su detención y desconociendo su paradero, se presume que el secuestro permanece hasta hoy.  En el sumario no existe ningún antecedente que permita afirmar lo antes señalado, evidenciando una investigación incompleta, ya que hay un vacío de más de 20 años sin que se investigue absolutamente nada con relación al secuestro mismo, lugares en que se pueda encontrar  privado de libertad, custodios que puedan haber tenido todos estos años, médicos que puedan haber tratado enfermedades en este largo período, forma de alimentarlos, lugares de detención, etc., por lo que, del sumario, no se desprende en ningún caso, la permanencia del delito en el tiempo, situación que los tribunales han obviado para poder crear esta ficción sin ninguna base en el proceso.

A lo anteriormente señalado, respecto a la comprobación de secuestro, hay que agregar el hecho que, en muchos casos, la organización acusada de la detención no existe desde hace años, los lugares de detención tampoco existen y el personal acusado del delito, y que hoy mantienen a la víctima privada de libertad, no han sido investigados para poder concluir, si es posible, que puedan haber mantenido secuestrado a las víctimas por más de 20 años.  No existe un análisis serio sobre las destinaciones de estas personas en unidades fuera de Santiago, sus viajes al exterior a cumplir misiones institucionales, sus labores particulares después de su retiro, y como puede ser posible que hayan podido trasladarse con los secuestrados.

En otras palabras, los tribunales no han dado cabal cumplimiento al Art. 108 del CPP., ya que no está acreditado, de ninguna manera, el delito de secuestro calificado, es decir, su permanencia durante más de 20 años, por la que no se ha dado cumplimiento al fundamento de todo juicio criminal, que es la comprobación del hecho punible por los medios de prueba legales, demostrando, que no existe ningún antecedente que acredite la existencia del secuestro en el tiempo y que se trata de una gigantesca ficción sin respaldo alguno en el sumario.

Con lo anterior, se viola además el Art. 109 del CPP., ya que no se ha investigado con igual celo, lo que favorece al imputado y puede incluso eximir o extinguir su responsabilidad.

Realizadas todas las diligencias señaladas, se puede, recién, formar un íntegro panorama de la situación global del proceso y se podrá determinar si es posible que los secuestrados lo estén realmente hasta hoy.

El no – cumplimiento de todas las exigencias de los Arts. 108 y 109 del CPP., provocan, como efecto lógico, que no se cumplan los presupuestos del Art. 274 del CPP., ya que no se encuentra acreditado el delito de secuestro calificado, ni menos la participación en el tiempo de los inculpados y con ello se infringe también el Art. 275 del mismo cuerpo legal.

 

1. De todo lo anterior, se deduce una primera gran conclusión; en el estado de investigación actual en que se encuentran los procesos y teniendo en consideración el ilícito por el que se encuentran acusados los procesados, los jueces no podrían cerrar el sumario ya que, por todo lo expuesto, es evidente que no se han efectuado todas las diligencias destinadas a averiguar el hecho punible (secuestro calificado) y determinar sus autores.

Además, por tratarse de un delito permanente se daría la paradoja que los jueces conjuntamente con cerrar el sumario por el secuestro que investigan, deberían inmediatamente abrir otra causa, ya que el delito se ha continuado cometiendo.

Este es el absurdo que se produce al sustentar todo un proceso en una falacia sin ninguna base, ni lógica, ni verosimilitud, que es el que las víctimas se encuentran vivas y privadas de libertad, por personas que han permanecido meses e incluso años privadas de libertad.

 

Sin embargo, otra ha sido la realidad. A pesar de lo incompleto de la investigación, como ha quedado demostrado, los jueces han procedido a cerrar los sumarios, acusar a los procesados  y a condenarlos. Dicha sentencia apeladas, mayoritariamente han sido confirmadas por los tribunales de alzada , a pesar de todas la ilegalidades cometidas en su tramitación, especialmente al dictar sentencia, ya que resulta evidente la vulneración al Art. 500 del Código de Procedimiento Penal, al no existir en ella  consideraciones  basadas en los medios de prueba establecidos en la Ley – testigos , informes periciales e inspecciones personales del juez, instrumentos públicos o privados, confesiones ni presunciones- que permitan dar por probado un delito de secuestro que permanezca hasta el día de hoy.

Increíblemente este circuito de ilegalidades sin base alguna en la realidad del proceso ha sido ratificada por la Corte Suprema respaldando la aplicación de una ficción legal, creada y desarrollada como uno de los instrumentos pseudo legales utilizados para no aplicar la Amnistía o la prescripción teniendo como resultado final de todos estos procesos, la condena del gran número de miembros de las Fuerzas Armadas y de Orden.

 

ANEXO 6.-    LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHO HUMANITARIO Y LOS PROCESOS QUE INVOLUCRAN A MIEMBROS DE LAS FF.AA. Y DE ORDEN

 

En el último tiempo diversos jueces han dictados fallos y resoluciones en las cuales han sostenido que en los juicios tramitados por presuntas violaciones a los derechos humanos cometidos por miembros de las FF.AA. y de Orden, no es posible aplicar las causales de extinción de responsabilidad penal de la amnistía y de la prescripción, por impedirlo expresamente las disposiciones de los distintos Convenios Internacionales de Derecho Humanitario vigentes en nuestro país, cuya relevancia sobre cualquier norma de nuestro derecho interno, está consagrada en el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política de Chile.

Se demostrará que carece de todo fundamento que los Tratados Internacionales vigentes en Chile, prohíban la aplicación de una Ley de Amnistía o las normas sobre prescripción, y que la disposición constitucional antes señalada otorgue rango constitucional a los Convenios modificando tácitamente la Ley fundamental cuando colisionen en alguna materia.

En efecto, el Artículo 5º , inciso segundo de la Constitución expresa lo siguiente : “El ejercicio de la Soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.  Es deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la constitución, así  como en los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.”

            La disposición transcrita sólo constituye una limitación a la soberanía del Estado respecto a la vigencia o promulgación en Chile de leyes, decretos, reglamentos u ordenanzas de cualquier naturaleza, que legalicen atentados contra dichos derechos esenciales protegidos por la Constitución y los tratados vigentes en nuestro país.

Resulta evidente, por ende, que la citada norma Constitucional no limita la facultad constitucional soberana del Estado para perdonar los atentados en contra de dichos derechos esenciales de la persona, por medio de una Ley de Amnistía o de un Indulto, ni deroga las normas sobre la Prescripción de los crímenes o simples delitos.

Además, el inciso segundo del artículo 5º no significó una modificación al principio de la supremacía  Constitucional, por lo que si un convenio vulnera norma Constitucionales, para poder ser aprobado, requerirá previamente de una Reforma Constitucional, con los quórum señalados en la Constitución.  Así lo estableció el Tribunal Constitucional en el fallo Rol 346 que se pronunció sobre la participación de Chile como miembro del Tribunal Internacional Penal de Roma.

 

Menos aún, como desafortunadamente ha acontecido, se puede dar validez por sobre disposiciones vigentes en nuestro derecho interno, a simples resoluciones o acuerdos de la ONU., a las cuales el representante de Chile ha concurrido con su voto favorable.  Si la resolución no se ha concretado en un tratado, posteriormente aprobado por Chile, ésta no tiene ningún valor de Ley y debe ceder ante cualquier norma legal vigente.

Respecto a la validez de una Ley de Amnistía o de la Prescripción en los distintos Tratados Internacionales de Derecho Humanitario esgrimidos en numerosas resoluciones judiciales, antes de un análisis particular, se hace necesario destacar principios básicos que debe cumplir toda la disposición legal que vaya a tener incidencias en juicios penales.

En relación a su aplicación, deberá tratarse de convenios ratificados y vigentes en Chile.  Si no es así se viola gravemente el principio de legalidad garantizado en la Constitución y las Leyes.

Es necesario destacar además, que las disposiciones de un Tratado son sólo aplicables desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial.  Ello en virtud del principio de la irretroactividad de la Ley Penal, consagrado en la Carta Fundamental y que complementa el Art. 18 del Código Penal, consagrado en la Carta Fundamental y que complementa el Art. 18 del Código Penal.  Por lo tanto, no puede pretenderse que ellos tengan aplicación a situaciones o hechos acaecidos con anterioridad a su incorporación al derecho interno.  Es más, la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, en relación a su aplicación, establece en su Artículo 28 que, “las disposiciones de un tratado no obligarán a un parte respecto de ningún acto o hecho que ha tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para dicha parte….”.

Respecto a su interpretación, debe ser de carácter restrictivo y jamás podrá recurrirse a la analogía con el objeto de aplicar una disposición, de así hacerlo, también se está vulnerando el principio de legalidad.

 

PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y RESERVA.

 

Los principios de legalidad y reserva, constituyen la base del derecho penal occidental, siendo garantía esencial del respeto de las normas del debido proceso.

El primero (Principio de Legalidad), señala que no hay delito, ni es posible la imposición de una pena, sino cuando existe una ley  que incrimine el hecho respectivo, estableciendo la clase de castigo al que se encuentra sometido, en el evento de encontrarse vigente, ya que de lo contrario deberá aplicar las normas legales respectivas, derivadas de encontrarse la responsabilidad penal extinguida.

El segundo principio (Principio de Reserva), expresa una prohibición de analogía estrechamente vinculado con el aspecto anterior – no hay delito ni pena sin una ley estricta – , pues si se prohibe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estén contenidas en una ley formal, con mayor razón habrá de vedársele la creación de ellas, mediante un razonamiento analógico.

Por lo tanto,  grave violación a la Constitución, a la Ley y a los propios tratados, cometen los magistrados, que aplican a los procesos que conocen, convenios no vigentes en Chile, o simples resoluciones o acuerdos de la ONU, con el único propósito de omitir la aplicación de leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, que extinguen la responsabilidad penal de los inculpados, vulnerando así las normas del debido proceso.

Establecido en los párrafos anteriores las condiciones de aplicabilidad de los Tratados Internacionales, analicemos cada uno de los Convenios esgrimidos en los procesos a que se ha hecho mención:

 

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRIMENES DE GUERRA DE LESA HUMANIDAD (1968):

 

No se encuentra vigente en Chile por lo que es inaplicable.  Además de ratificarse en el futuro, lo será para hechos perpetrados con posterioridad a su fecha de promulgación.

 

TRATADO SOBRE DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS (1994):

 

No se encuentra vigente, por lo que, al igual que el anterior, es inaplicable a los procesos en tramitación.

 

CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO COSTA RICA):

 

         Publicado en el Diario Oficial del 05 de Enero de 1991

 

Establece diversos principios destinados a preservar los derechos esenciales del hombre en forma complementaria de la que ofrece el derecho interno de cada Estado Americano.

La inmensa mayoría de sus normas se encuentran establecidas en nuestra legislación.

El convenio no limita las facultades del Estado para dictar las leyes de Amnistía o indultos, ni impide la aplicación de las normas sobre prescripción.

De acuerdo a lo declarado por el Gobierno de Chile al promulgarlo, los reconocimientos de competencia que ha conferido, se refiere a hechos cuyo principio de ejecución sea posterior al 11 de Marzo de 1990.

 

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS:

 

         Publicado en el Diario Oficial  de 27 de Mayo de 1989.

Sus disposiciones son muy similares a los de la Convención Americana, por lo que lo señalado en el punto anterior es válido respecto de este tratado.

Su aplicación es respecto a hechos acaecido con posterioridad al 27 de Mayo de 1989.

 

CONVENIO SOBRE LA TORTURA:

 

         El convenio interamericano para prevenir y sancionar la tortura, fue publicado en el Diario Oficial del 26 de Noviembre de 1988.

En su Artículo 2º define la tortura como todo acto intencional por el cual se infrinja a una persona, penas o sufrimientos físicos o mentales.

El Artículo 3º, establece que son responsables del delito, sólo los empleados públicos o, quienes sin serlo, actúan bajo órdenes o instigados por ellos.

El  Artículo 6º, establece las obligaciones de los estados partes, a sancionar el delito de tortura en su legislación interna.

No existe disposición alguna en el tratado, que se refiera a algún impedimento para amnistíar o aplicar la prescripción a los ilícitos allí establecidos.

Al respecto, Chile con mucha anterioridad al convenio, tiene incorporado el delito en su legislación, en el Artículo 150 del Código Penal y en el 330 del Código de Justicia Militar.

En el evento de querer invocarse el convenio, debe tratarse de hechos cuya ocurrencia haya sido posterior al 26 de Noviembre de 1988.

 

CONVENIO PARA LA PREVENCION Y LA SANCION DEL DELITO DE GENOCIDIO (1948):

 

De acuerdo al Nº 2 del tratado, se entiende por genocidio cualquiera de los siguientes actos, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico o religioso, como tal:

Matanza de miembros

Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo.

Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física o parcial.

Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.

Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Como se puede observar, el genocidio se refiere única y exclusivamente a la intención unívoca de eliminar o someter a personas en atención a nacionalidad, étnica o religión “Como Tal”, reafirmando lo antes expresado:

Además el genocidio no se encuentra tipificado como delito en nuestra legislación, luego se desprende claramente que el convenio es inaplicable a los hechos ocurridos durante el Régimen Militar.

 

CONVENIO DE GINEBRA

 

         Fecha de publicación en el Diario Oficial 19 y 20 de Abril de 1951.

El Artículo 3º del tratado se refiere a los conflictos sin carácter internacional y expresa las obligaciones de las partes contendientes en el conflicto.

El convenio ya deja en claro que para que pueda aplicarse, debe tratarse de partes en conflicto bien definidas y diferenciadas.

Lo anterior es, aún mayormente clarificado por el Artículo 1º del Protocolo II de los señalados convenios (conflictos sin carácter internacional) que en sus números 1 y 2 señalan:

 

“1º : El presente protocolo, que desarrolla y completa el Artículo 3º común a los Convenios de ginebra de 12 de Agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el Artículo 1º del protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de Agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) que se desarrollaron en el territorio de una alta parte contratante entre sus FF.AA. y FF.AA. disidentes o Grupos Armados, organizados que, bajo la dirección de un mando responsable ejerzan, sobre una parte de dicho territorio, un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas.

2º :    El presente protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores tales como, los motines, los actos esporádicos y aislados y otros actos análogos que no son conflictos armados”.

         De lo señalado se concluye que, los conflictos a que se refiere el Nº 1 del precepto, son exclusivamente aquellos que se producen dentro del territorio entre fuerzas bélicas, es decir, entre sus FF.AA. y FF.AA. disidentes o grupos armados organizados, por lo que debe tratarse de un efectivo conflicto bélico, ya que como lo expone el Nº 2 del mismo precepto, el convenio no se aplica a tensiones internas o actos de violencia sin las características antes definidas.

A su vez, el Art. 1º del D.L.Nº 5 que declaró el Estado de Guerra, expresa:

“Declárase, interpretando el Art. 148 del Código de Justicia Militar, que el Estado de Sitio decretado por conmoción interna, en la circunstancia que vive el país, debe entenderse “estado o tiempo de guerra”, para los efectos de la penalidad de ese tiempo, que establece el Código de Justicia Militar y demás leyes penales y, en general, para todos los demás efectos de dicha legislación”

              De la lectura de la anterior disposición, se colige que dicho precepto interpreta el Artículo 148 del Código de Justicia Militar para sólo efecto de aplicar legislación de tiempo de guerra, sin que en realidad concurrieran los presupuestos de un conflicto bélico como al que se hace mención en los convenios de Ginebra, por lo que estos resultan inaplicables a la situación y hechos acaecidos en Chile a partir del 11 de Septiembre de 1973.

Además, a mayor abundamiento, cabe destacar que ninguno de los Convenios de Ginebra prohibe  a los Estados dictar leyes de amnistía relativas a los ilícitos cometidos durante el conflicto, por el contrario, en el protocolo adicional a dichos Convenios relativos a la protección de las victimas de los conflictos armados sin carácter internacional (protocolo II), en su Artículo 6 Nº 5 se establece que: “a la cesión de las hostilidades, las autoridades en el poder, procurarán conceder amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privados de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”.

Es decir, cuando los tratados de Ginebra enumeran los actos ilícitos prohibidos en contra de civiles o prisioneros en un conflicto armado no internacional, están reiterando en la práctica hechos delictivos tipificados en la legislación de la gran mayoría de los países, incluyendo en Chile, y al indicar que ninguna parte contratante podrá exonerarse asi misma, ni exonerar a otra parte contratante respecto de dichas infracciones o ilícitos, no está significando en ningún caso que no pueda perdonar con posterioridad a los infractores.  Si así se entendiera se contradecería  con el protocolo antes señalado, que es parte integrante de los Convenios, en los que se insta a conceder las amnistía más amplia posible al término del conflicto.

Por lo tanto, el único significado que puede dársele lógicamente a la palabra exonerar en el contexto utilizado en los Convenios, es que los Estados no pueden a priori liberar de la obligación de respetar las disposiciones del Tratado a sus miembros;  en el fondo no pueden despenalizar determinados hechos ilícitos bajo el pretexto del conflicto armado, y la obligación de buscar y hacer comparecer ante Tribunales a los infractores, no implica en ningún caso, como se ha señalado, que posterior a la comisión de lo ilícitos no puedan favorecerles con una Ley de Amnistía o estos acogerse a las normas de la prescripción cuando corresponda.

Una prueba indiscutible de lo señalado lo aporta la Asamblea General de la ONU, en la Resolución Nº 2391 de 26 de Noviembre de 1968, por la cual se convino dictar la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad.

En uno de los acápites del preámbulo al convenio, la Asamblea advierte que la aplicación a los crímenes de guerra y de lesa humanidad de las normas del derecho interno de los países relativa a la prescripción de los delitos, impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de los crímenes.

Basado en los anterior se convino por medio de un tratado, a ratificar por los distintos países, a declarar  imprescriptibles los crímenes de guerra (incluídos los más graves establecidos en los Convenios de Ginebra) y los de lesa humanidad, según la definición dada en el Tribunal de Nuremberg, incluidas las políticas de Apartheid y el genocidio.

En consecuencia, por propio y expreso reconocimiento de la Asamblea General de la ONU., con anterioridad a la promulgación del tratado de imprescriptibilidad, todos los delitos eran susceptibles de ser declarados prescritos de acuerdo al derecho interno de cada país y la prohibición posterior establecida en el Convenio, rige respecto a los delitos allí señalados y para las naciones que lo hayan ratificado al incorporarlo a su derecho interno.

Chile, aún no ha ratificado el tratado, por lo que se encuentran en la situación que motivó a la ONU a dictar la Convención; es decir, no existen ilícitos tipificado en nuestra legislación interna, derivados de leyes o tratados internacionales vigentes, que sean imprescriptibles y las resoluciones judiciales que así lo declaran respecto a determinados delitos cometen una grave ilegalidad que no encuentra fundamento alguno en nuestro ordenamiento jurídico.

Si en el futuro el tratado es ratificado, deberá regir para hechos cometidos con posterioridad a su promulgación y deberá definirse claramente para su aplicación interna cuales ilícitos son considerados crímenes de guerra y cuales de lesa humanidad.  De no contener los elementos antes señalados el convenio sería inconstitucional y debería recurrirse al Tribunal Constitucional que de acuerdo a lo señalado en el Art. 82 Nº 2 de la Constitución resuelve las cuestiones sobre constitucionalidad de los tratados a requerimiento de a lo menos una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las cámaras.

 

Haciendo así una síntesis de todo lo señalado respecto a los tratados internaciones de derecho humanitario vigentes en Chile, ha quedado demostrado que algunos son inaplicables a los hechos acaecidos durante el Gobierno Militar como los Convenios de Ginebra, El Convenio sobre el Genocidio y el denominado Pacto de Costa Rica;  pero además, ninguno de ellos impide que se aplique a los distintos juicios en tramitación, la amnistía o prescripción según corresponda.