Santiago, dos de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS:
Con fecha 17 de julio de 2017, Francisco Javier Pérez Egert,
jubilado, domiciliado en calle Espoz N° 6.412, Vitacura, Santiago,
solicitó la declaración de inaplicabilidad del artículo 78, inciso
primero, del Código de Procedimiento Penal, en el proceso penal
seguido ante el Ministro en Visita Extraordinaria de la Corte de
Apelaciones de Valparaíso, señor Jaime Arancibia Pinto bajo el Rol
Nº 11-2015.
Preceptiva legal cuya aplicación se cuestiona
El precepto cuya aplicación se cuestiona dispone:
“Art. 78. (99) Las actuaciones del sumario son
secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley.
En las causas relativas a los delitos previstos en los
artículos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que fuere
aplicable, también en los delitos previstos en los artículos
365 y 375 del Código Penal, la identidad de la víctima se
mantendrá en estricta reserva respecto de terceros ajenos al
proceso, a menos que ella consienta expresamente en su
divulgación. El juez deberá decretarlo así, y la reserva
subsistirá incluso una vez que se encuentre afinada la
causa. La infracción a lo anterior será sancionada conforme
a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 189. El tribunaldeberá adoptar las demás medidas que sean necesarias
para garantizar la reserva y asegurar que todas las
actuaciones del proceso a que deba comparecer la víctima
se lleven a cabo privadamente.”.
Gestión invocada
Expone que es inculpado en el proceso 11-2015, tramitado
ante el Ministro Jaime Arancibia Pinto, de la Corte de Apelaciones de
Valparaíso, iniciado por denuncia de delitos de detención ilegal,
secuestro y tortura, causa en la que se ha dispuesto su
comparecencia a prestar declaración indagatoria, que se encuentra
en estado de sumario y que podrá tener efectos indeseables y
perjudiciales en su contra.
Fundamentos de hecho y derecho
Expone que la privación del conocimiento de la investigación
en forma previa a cualquier declaración, hace posible que el juez oel actuario puedan presentar al imputado información parcial o
sesgada forzándolo sicológicamente a prestar declaración
indagatoria, cosa que ha sucedido de manera sistemática en el
proceso penal inquisitivo.
Disposiciones constitucionales que se alegan infringidas
Alega como infringidas las garantías constitucionales de
igualdad ante la ley y del debido proceso de los numerales 2º y 3º
del artículo 19 de la Carta Fundamental, en especial en lo referido
a la presunción de inocencia y el derecho a defensa, la medida que
el secreto de sumario impide conocer las imputaciones y genera un
tratamiento diferenciado y gravoso para el inculpado, en infracción
además de diversas normas de derecho internacional.
Admisión a trámite y admisibilidad
Con fecha 1 de agosto de 2017, la Segunda Sala acogió a
tramitación el requerimiento y suspendió el procedimiento en la
gestión invocada, confiriendo traslado para resolver acerca de la
admisibilidad. Luego, con fecha 22 de agosto del mismo año se
declaró admisible el requerimiento, confiriéndose traslado acerca
del fondo del conflicto de constitucionalidad planteado, no
verificándose presentaciones.

Autos en relación

No habiendo sido evacuado el traslado al no haber querellante
y concluida la tramitación del proceso se ordenó traer los autos en
relación, verificándose la vista de la causa con fecha 26 de abril de
2018 y se adoptó acuerdo, conforme certificación del relator.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que en la especie se objeta la constitucionalidad
del artículo 78 del antiguo Código de Procedimiento Penal, al
establecer que todas -sin distinción- las actuaciones del sumario
son secretas, salvo las excepciones legales (inciso primero).
Dentro de estas excepciones se encuentran los artículos 79 y
80, que conceden al juez instructor competencias discrecionales
para acoger, rechazar o modificar -en cualquier momento- el
conocimiento del expediente pedido por el afectado, respecto de lo
ya obrado en secreto, cuando a su juicio exclusivo “no se
entorpezca la investigación” o según “sea peligrosa para el éxito de
la investigación”.

Vale decir, el mencionado artículo 78 puede ser impugnado por
dos géneros de razones. Una, porque la realización secreta de una
diligencia deja al afectado en una posición procesalmente
desmedrada, que no se purga por dársele a posteriori conocimiento
del sumario. Dos, porque sin expresión de causa no se le da o se le
quita el conocimiento de las piezas del sumario;
SEGUNDO: Que este caso concreto se inscribe en la segunda
hipótesis. Pues ante la solicitud de conocimiento de la investigación
formulada por el requirente en mayo de 2017, en forma previa a
prestar declaración indagatoria (fs. 95), respecto de hechos que se
remontan al año 1973, ésta fue denegada por el Ministro Instructor
y luego por la Corte de Apelaciones “atendido lo establecido en el
artículo 78 del Código de Procedimiento Penal” (fs. 110).
En estas circunstancias, la aplicación infundada del artículo 78
da por resultado una significativa afectación en el derecho a una
investigación racional y justa que le asiste al requirente, consistente
en conocer los antecedentes que lo hacen involucrado;
PRECISIÓN PRELIMINAR
TERCERO: Que conviene acotar desde un inicio que no
corresponde al Tribunal Constitucional inmiscuirse en, ni emitir
parecer respecto a, los hechos que se investigan en la causa Rol N°
11-2015 seguida ante un Ministro en visita extraordinaria de la
Corte de Apelaciones de Valparaíso, constitutiva de la gestión judicial pendiente en que incide el presente recurso de
inaplicabilidad.
Como dicha causa se sustancia actualmente conforme al
antiguo Código de Procedimiento Penal, porque la disposición
Octava Transitoria de la Constitución del año 1997 establece que
las normas del nuevo Código Procesal Penal “se aplicarán
exclusivamente a hechos acaecidos con posterioridad a la entrada
en vigencia de tales disposiciones” (entre 2000-2005), lo que
compete a esta Magistratura es examinar si la aplicación de dicha
preceptiva procesal contraría o no las garantías “de un
procedimiento y una investigación racionales y justos” que se
deben asegurar al afectado, según los criterios que caracterizan
esta exigencia impuesta por el artículo 19, N° 3, inciso sexto, de la
Carta Fundamental, según la reforma introducida con efectos
directos e inmediatos por la Ley N° 19.519, de 1997.

DEBIDO PROCESO PENAL Y SECRETO DEL SUMARIO

CUARTO: Que, sobre el particular, incumbe recordar que en
STC Rol N° 1718 esta Magistratura tuvo ocasión de precisar que la
supervivencia temporal de los procesos regidos por el antiguo
Código de Procedimiento Penal no es obstáculo al pleno vigor de los
principios y normas constitucionales relativos al debido proceso, de
manera que los juicios correspondientes deben tramitarse conforme
a ellos. Además de agregar que la disposición Octava Transitoria de
la Carta Fundamental no tiene la virtud de declarar constitucional la
legislación preexistente, ni busca cohonestar su posible aplicación
inconstitucional en un caso dado (considerando 6°).
Cuyo es este caso, donde el cuestionado artículo 78 se ha
revelado contrario al 19, N° 3, inciso sexto, de la Constitución,
habida cuenta que al negársele -sin más- la plena cognoscibilidad
de los antecedentes que puedan comprometer al declarante,
respecto de hechos que habrían sucedido en 1973 e invocando
dicha norma procesal, se priva a éste de una parte sustancial del
derecho a defensa que le asiste en el contexto de un previa
investigación justa y racional;
QUINTO: Que, es así, en el artículo 19, N° 3, inciso sexto, la
Constitución otorga un mandato al legislador para establecer
siempre -en toda y en cualquier causa- las garantías de una
investigación justa y racional, sin perjuicio de tenerse presente que
en el génesis de esta norma se dejó constancia de cuales serían
naturalmente algunos de sus presupuestos mínimos, tales como la publicidad de los actos jurisdiccionales (STC Rol N° 1448
considerando 40°) y -para lo que interesa en este caso- el derecho a
buscar las fuentes de prueba y poder intervenir en la formación de
ellas (STC Rol N° 1718 considerando 10°).
La posibilidad de levantar una defensa jurídica eficaz y de
conocer las pruebas eventualmente incriminatorias a fin de poder
declarar con pleno conocimiento de causa, constituye para el
afectado el contenido esencial de este derecho fundamental,
reconocido por el Constituyente justamente por encontrar arraigo
en las más antiguas tradiciones de la Justicia. Tal como hace, entre
los cuerpos jurídicos fundamentales de España e Hispanoamérica
atinentes a los derechos individuales, el Fuero Real (1255), cuya ley
12ª. dispone que aquel contra quien se haya hecho pesquisa, bien
sea por acusación o bien de oficio, se den los nombres y los dichos
de las pesquisas porque se pueda defender en todo su derecho. Las
Partidas (1256-65) ley 11ª, está concebida igualmente en el sentido
que se dé traslado a aquellos que de las pesquisas resultaren
culpados, de los nombres, de los testigos y de los dichos de ellos,
para que puedan defenderse contra las personas de los testigos o sus dichos, y tengan todas las defensiones que tendrían contra los
testigos;
SEXTO: Que, todavía más cuestionable resulta el ocultamiento
del sumario en el marco de un proceso donde un mismo juez funge
de investigador y de sentenciador. Propenso, por ende, “a caer en
el confirmation bias, es decir, en el error típico de quien debiendo
justificar una determinada elección, escoge todos los factores que
confirman la bondad de la elección, pero sistemáticamente deja de
considerar los factores contrarios, introduciendo una distorsión
sustancial en el propio razonamiento” (Michele Taruffo, La
motivación de la Sentencia Civil, Editorial Trotta 2011, pág. 24).
Tal yuxtaposición de roles abona el sesgo de confirmación,
inclinando al investigador a corroborar su propia versión y a
seleccionar sólo la evidencia que respalda ese parecer, acogiendo
los datos que lo secundan y evitando la que lo contradiga. De modo
que, una vez apegado a una opinión o punto de vista a priori, la
negativa -sin expresión de causa- para que el interrogado pueda
acceder al sumario, entraña una posibilidad cierta de arbitrariedad,
imputable primeramente a la propia ley procesal.
Si la Constitución exige perentoriamente “al legislador
establecer siempre las garantías de una investigación racional y
justa”, para proteger al sumariado contra la arbitrariedad, es obvio
que el Código de Procedimiento Penal no satisface tal mandato
cuando deja entregado el conocimiento del expediente a la
voluntad absoluta e inmotivada del juez instructor;

SÉPTIMO: Que no amaina el riesgo de que un rechazo
infundado del investigador entrañe una respuesta meramente
instrumental, la prevención que hace el artículo 109 del Código de
Procedimiento Penal, en cuanto a que “el juez debe investigar, con
igual celo, no sólo los hechos y circunstancias que establecen y
agravan la responsabilidad de los inculpados, sino también los que
les eximan de ella o la extinguen o atenúen”.
Porque tal cautela queda desprovista de toda funcionalidad
cuando se observa, a continuación, que para procesar a alguien
(artículo 274), enseguida para acusarlo (artículo 424) y en definitiva
para condenarlo (artículo 500, N° 4), al juez le basta indicar cuáles
son las pruebas que justifican la versión que él ha adoptado como
verdadera. Sin que la ley procesal le exija explicar por qué desechó
las pruebas contrarias a su narración;
OCTAVO: Que, la antedicha aprensión, acompaña al Código de
Procedimiento Penal desde su origen, cuando se censuraba que “El
procedimiento secreto o inquisitivo es contrario a las garantías
individuales i deja en manos de los jueces la honra i el porvenir del acusado, por que en esto procede según sus buenas o malas
inclinaciones i su buena o mala voluntad contra las personas a
quienes procesa”.
Secreto al que se le encontraba alguna explicación, al menos
“en el comienzo mismo de un delito”, puesto que -se decía- el
Estado debe tener “algunas ventajas siquiera en los primeros
momentos, para recoger los vestigios del crimen i los indicios de
culpabilidad de su autor”, dado que el delincuente “desde que
forma la idea de delinquir, estudia cautelosamente las precauciones
para sustraerse de la acción de la justicia” (Robustiano Vera,
Código de Procedimiento Penal comentado y concordado, Imprenta
El Debate, página 130);
NOVENO: Que, sin embargo, dicha circunspección hacia el
secreto del sumario tampoco se condice con la realidad de este
caso, donde no se investiga “en los primeros momentos” tras la
comisión de un ilícito, sino que hechos acontecidos en 1973 y 1974,
y respecto de los cuales se formuló denuncia e inició sumario el año
2015 (fs. 72 a 73 y 76).
Parece punto menos que irracional suponer que una persona
que es citada a declarar el año 2017 se encuentre en condiciones
reales de poder alterar las evidencias de un eventual delito
acaecido hace más de 45 años. Es más, el extenso tiempo
transcurrido entre la producción de los eventuales vestigios de los
hechos y el procedimiento incoado, sugiere que la aplicación del
cuestionado artículo 78 habría perdido toda razón de ser y sentido;

DECIMO: Que, finalmente, cumple advertir que las STC Roles
N°s 2492 (considerando 20°) y 2902 (considerando 23°) objetaron –
por esta misma razón- la constitucionalidad del Código de Justicia
Militar, a pesar de que éste se encuentra expresamente reconocido
por la propia Carta Fundamental (artículo 83, inciso final).
Dado que tal Código castrense prescribe literalmente que
“Serán aplicables al sumario [del proceso criminal] las reglas de los
artículos 77 a 79 del Código de Procedimiento Penal” (artículo 129),
los mencionados fallos hicieron suyos los reparos formulados a este
respecto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
arguyendo precisamente que “el proceso penal debe ser público”.
Hacer allá una crítica al artículo 78 del Código de
Procedimiento Penal, sin repetirla análogamente acá, implicaría una
inconsecuencia rayana en la comisión de una discriminación
arbitraria;

CONCLUSIÓN

DECIMOPRIMERO: Que, en definitiva, la aplicación inmotivada
que se ha dado al artículo 78, inciso primero, del Código de
Procedimiento Penal, en este caso concreto evidencia su
contradicción con la justicia y la razón. Y, por lo mismo, contrario a
la Constitución, de las maneras como se han reseñado.
Y TENIENDO PRESENTE, además, lo prescrito en los artículos
6° y 7° de la misma Constitución, además de lo dispuesto en las
normas pertinentes de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de
este Tribunal,
SE RESUELVE:
I. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE FOJAS 1,
DECLARÁNDOSE QUE EL INCISO PRIMERO DEL
ARTÍCULO 78 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO
PENAL RESULTA CONTRARIO A LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA Y, POR TANTO,
INAPLICABLE EN LA CAUSA ROL N° 11-2015,
INSTRUIDA POR EL MINISTRO EN VISITA
EXTRAORDINARIA DE LA CORTE DE APELACIONES
DE VALPARAÍSO, SEÑOR JAIME ARANCIBIA PINTO.

II. QUE SE ALZA LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO
DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.
DISIDENCIA
Los Ministros señores Gonzalo García Pino, Domingo
Hernández Emparanza y Nelson Pozo Silva, estuvieron por
rechazar el requerimiento deducido a fojas 1, por las
razones que se consignan a continuación:
1°. En orden a desestimar el requerimiento planteado, estos
Ministros hemos tenido en consideración el voto de rechazo
planteado por este Tribunal en la Sentencia Rol 3285/2016 que derivó en su no acogimiento por carecer del quórum requerido por
la Constitución.
I. Conflicto constitucional planteado: Publicidad integral,
conocimiento del sumario y los frutos del sumario
2° El requirente en la causa Rol 11-2015 del Juzgado del
Crimen de Valparaíso instruida por el señor Ministro en Visita
Extraordinaria don Jaime Arancibia Pinto, no ha tenido acceso al
sumario del proceso penal por lo dispuesto en el inciso primero del
artículo 78 del Código de Procedimiento Penal impugnado que
dispone que “[l]as actuaciones del sumario son secretas, salvo las
excepciones establecidas por la ley”.
3° Frente a una citación a declarar en calidad de inculpado
(fs. 7 del requerimiento) de que fue objeto el requirente, su
pretensión es que antes de cualquier declaración indagatoria “se le
otorgue el conocimiento efectivo de todo lo que se ha obrado en la
etapa sumarial o investigativa, tal como se aplica a través de las
normas que establece el Código Procesal Penal” (fs. 6 del
requerimiento). Esta alzamiento del secreto es necesario puesto
que no es posible realizar un ejercicio del derecho a defensa “a
tientas”, porque tal secreto vulnera su derecho de igualdad ante la
ley, su igual protección, su presunción de inocencia, su derecho a
estar informado de la imputación y, en general, su derecho a
defensa en el marco del debido proceso.

4° Otro reproche constitucional es que las actuaciones
obtenidas bajo el secreto del sumario, especialmente las
declaraciones “obtenidas al amparo del secreto sumarial son
logradas, sin duda, con infracción de la garantía del debido proceso
penal y la experiencia indica –claramente- que son determinantes
para dictar sentencias condenatorias” (fs. 7 del requerimiento).
5° En consecuencia, aunque es una la norma imputada son
tres los niveles de deliberación exigibles a esta cuestión
constitucional y de estos reproches es posible deducir tres
consecuencias que hay que discutir. Primero, si acaso no pueden
existir secretos en los procedimientos penales. Segundo, si los
secretos en los procedimientos penales no pueden impedir conocer
los hechos sobre los que recae la investigación. Tercero, si no
tendrían validez normativa los actos procesales llevados adelante
bajo secreto del sumario.

II. Criterios interpretativos

6° Haciéndonos cargo de las tres cuestiones planteadas
iremos al fondo del asunto, sin perjuicio, que en un examen final se
ponderarán en relación en el caso concreto junto a otras razones
formales del requerimiento. Las tesis que describiremos son: el
secreto del sumario y el establecimiento legal de algún secreto en
el proceso penal es constitucional. En segundo lugar, la existencia
del secreto del sumario no impide el ejercicio de derechos
fundamentales de la defensa. Y, tercero, los frutos del sumario
pueden ser objetados mediante un conjunto de otras instituciones
que el proceso penal contempla.
1.- Los procedimientos penales admiten el
reconocimiento constitucional de fases reservadas o
secretas
7° La primera cuestión que cabe plantearse es si es admisible
alguna modalidad de secreto en el proceso penal considerado en
abstracto. El requirente parece solicitarlo porque cuestiona la
existencia del secreto y también “las excepciones establecidas por
la ley”. Cuando se cuestiona la regla general del secreto y la
excepción de la publicidad, parece solicitar el requirente que exista
una sola regla en los procesos penales: publicidad integral sin
distinción alguna, ni admisión excepcional de la reserva.
8° Parece que la mayoría del Tribunal entiende lo mismo
porque el punto no lo resuelve con claridad e introduce más
confusión de la deseable. Por una parte indicaría que su tesis es la publicidad completa del procedimiento penal. Ello se desprende de
varios considerandos. Por una parte, indica que concurre el
“principio de publicidad de los actos jurisdiccionales (STC 1448,
c.40)” (c.5°). Agrega que “más cuestionable resulta el ocultamiento
del sumario en el marco de un proceso donde un mismo juez funge
de investigador y de sentenciador” (c. 6°), en la asimilación de
“procedimiento secreto o inquisitivo” (c.8°), para concluir,
ciñéndose a un estándar de derechos humanos indicando que “el
proceso penal debe ser público” (c. 11°).
9° La primera consecuencia de una tesis de esta naturaleza
sería la declaración de inconstitucionalidad de todo procedimiento
que incluyera actos procesales realizados bajo secreto o reserva,
incluyendo las configuradas en la antigua y en la nueva codificación
procesal penal. Asimismo, afectaría a cuanta ley especial en
materia penal que desarrollase técnicas de esta naturaleza.
10° Sin embargo, una consecuencia de esta naturaleza
desborda las propias reglas constitucionales. El artículo 8° de la
Constitución regula la materia de un modo amplio estableciendo la regla general de la publicidad de la actuación de los órganos del
Estado. Justamente, los tribunales integrantes del Poder Judicial así
como el Ministerio Público son parte de los órganos del Estado a los
que abarca y regula esta norma. Por ende, el marco de la publicidad
de sus actos, fundamentos y procedimiento les abarca en plenitud.
No obstante, la Constitución dispone de una regla muy clara: “Sin
embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la
reserva o secretos de aquéllos (actos) o éstos (fundamentos),
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las
funciones de dichos órganos, los derechos de las personas (…)”
(inciso segundo del artículo 8° de la Constitución).
11° En consecuencia, la hipótesis de la completa publicidad
de los procedimientos penales como recepción de un estándar
constitucionalmente exigible no tiene un reconocimiento en norma
fundamental alguna y no puede deducirse de éstas. Resulta
plausible perseverar en el alcance de la primera causal de reserva,
esto es, que la “publicidad afectare el debido cumplimiento de las
funciones de dichos órganos”. Nuestro tribunal ha sostenido que “la
causal está compuesta de varios elementos. Primero, la expresión
“afectare”, que apunta a que la publicidad impacte negativamente
en las tareas del servicio, perjudicando o menoscabando su
accionar. La fórmula constitucional no emplea las expresiones
amenaza, privación o perturbación. Las comprende, pero es mucho
más que eso. Segundo, la Constitución utiliza las expresiones
“debido cumplimiento”. Con la primera de ellas resalta que la publicidad afecte las tareas propias del servicio definidas por el
legislador. También apunta a resaltar el que el precepto no da
cabida a un actuar ilícito del órgano respectivo. Debido es,
entonces, equivalente a competencia. Es decir, conjunto de
atribuciones o potestades que en una materia específica y en un
territorio determinado, el legislador entrega a cargo del órgano
correspondiente. En la expresión “cumplimiento” se resalta el que
lo que se entorpece con la publicidad es el desarrollo, lo que lleva a
efecto, el órgano correspondiente. Es decir, aquello que debe
satisfacer por mandato del legislador. Finalmente, la Constitución
emplea la expresión “funciones”. Es decir, lo que se debe afectar
son los propósitos o finalidades que el legislador le encarga atender
al respectivo órgano” (STC 2919, c. 15°).
12° Un procedimiento penal puede tener fases previas ajenas
a la publicidad. Estas reservas deben orientarse a la satisfacción de
las finalidades constitucionales por las cuales se han desarrollado
procedimientos penales autorizados por la Constitución (artículo 63,
numeral 3°, de la Constitución). Se deben referir a un actuar lícito
en donde la reserva tiene por propósito la investigación de hechos
que pueden ser punibles y respecto de los cuales el nivel de certeza del mismo exige alguna indagación lógica que puede ser pública o
con niveles de reserva razonable. Dentro de las fuentes que
justifican estas finalidades no solo está la configuración de un
imperio de potestades estatales sino que también pueden y deben
fundarse en el respeto a los “derechos de las personas” (artículo 8,
inciso segundo de la Constitución). Estos derechos abarcan aquellos
que son susceptibles de ser amagados en un proceso penal. En tal
sentido, esta expresión no es asimilable a los “derechos
constitucionales” sino que están listados de un modo genérico
incluyendo derechos de pura configuración legal en cuanto
referidos próximos y cercanos al núcleo protegido de un derecho de
las personas (STC 2907, c. 31° y 1990). Por ende, el secreto o
reserva en el ámbito penal no va siempre en beneficio de quién
promueve la investigación sino que protege a los intervinientes de
los efectos dañosos que le puede acarrear su publicidad y se han
arbitrado procedimientos para cautelar dicha reserva.
13° De este modo, no es posible concluir que esta sentencia
incorpora un nuevo estándar a los procedimientos penales. Incluso,
de un cierto modo lo reconoce la propia mayoría, aunque de un
modo contradictorio a lo reprochado con anterioridad, puesto que
desacredita la necesidad de un secreto “donde no se investiga “en
los primeros momentos” tras la comisión de un ilícito, sino que
hechos acontecidos en 1973 y 1974” (c.9° de la sentencia).

2.- El secreto del sumario dificulta el ejercicio de
derechos pero no los impide
14° Admitida la legitimidad constitucional de preservar
ciertas dimensiones reservadas de las investigaciones procesales
penales, cabe especificar cómo se produciría la infracción
constitucional alegada. En este caso, se trata de una investigación
penal seguida más de 44 años después de los hechos. Tal situación
debe ser puesta en contexto para el ejercicio de los derechos del
requirente y también de las víctimas, respecto de las cuales no hay
referencia alguna en la sentencia. Se trata de hechos calificados,
genéricamente, como violaciones a los derechos humanos que han
tenido un conjunto enorme de dificultades para su indagación,
juzgamiento y sanción. No relataremos tales hechos ampliamente
conocidos, salvo que no puede reprochárseles a las víctimas esa
dilación. Aquí se cuestiona una de las características del sumario (el
secreto) pero hay otras características que determinan un alcance
prolongado de los mismos (sumario escrito, no contradictorio, sin
plazos, sin tramitación ordenada y preparatorio y provisional para
su examen en el plenario).

15° El secreto del sumario es un obstáculo objetivo para
hacerse cargo de una defensa en plenitud de derechos pero no
impide ejercer los derechos constitucionales que se le reconocen.
16° En nuestro ordenamiento constitucional los derechos
fundamentales de naturaleza penal se enmarcan en un conjunto
específico de posiciones subjetivas que vale la pena especificar.
Primero, en cuanto al derecho a defensa jurídica, “toda persona
tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar
la debida intervención del letrado” (inciso segundo, del numeral 3°
del artículo 19 de la Constitución).
La Constitución, como en la generalidad de los derechos
fundamentales, no especifica un derecho absoluto y a todo evento.
Si lo hiciera debería haber concedido los medios para disponerlo,
cuestión que lo hace de un modo muy limitado para determinados
intervinientes del proceso penal (“La ley señalará los casos y
establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de
delitosdispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, (…)”. Ley
de reforma constitucional N° 20.516 de 11 de julio de 2011).
La Constitución remite el derecho a defensa jurídica a un
procedimiento formal determinado por el legislador. Hay formas
para defenderse. No vale de cualquier forma ni por cualquier medio.
Debe hacerse al interior de un procedimiento. Lo que la Constitución reconoce es la “debida intervención del letrado”, esto
es, aquella que es coherente con el ejercicio de un racional y justo
procedimiento dentro del debido proceso.
Tampoco reconoce la Constitución que sea un derecho
subjetivo el contar con un abogado con antelación a todo acto
procesal que se dirija en contra de una persona. Lo anterior, puesto
que los derechos se garantizan al interior de un procedimiento que
está reglado formalmente. El principio de legalidad penal opera aquí
también como una garantía. Fuera del proceso no hay nada y, por lo
mismo, no es posible reconocer un derecho subjetivo a una
eventualidad que solo acontecería al interior de un procedimiento
penal.
Si bien no es cuestionado en este procedimiento, el antiguo
Código de Procedimiento Penal configura la posibilidad normativa
del ejercicio del derecho a defensa (artículo 67 del CPP). A su turno,
el artículo 278 del CPP reconoce que “el procesado es parte en el
proceso penal y deben entenderse con él todas las diligencias del
juicio. Su defensa es obligatoria”. Ya no solo es una posibilidad sino
que una obligación desde su procesamiento. Y, en la práctica, este
caso demuestra que no existe tal impedimento aún con anterioridad
a todo acto procesal. Aún antes de dirigirse el procedimiento penal en contra del requirente, éste cuenta con la garantía suficiente de
defensa jurídica como consta a fs. 37 de este expediente.
17° Otro derecho constitucionalmente garantizado dice
relación con el literal f), del numeral 7° del artículo 19 de la Ley
Fundamental en cuanto “en las causas criminales no se podrá
obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre
hecho propio”.
Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado específicamente
sobre esta garantía en la Sentencia Rol 2381. En tal sentido, ha
indicado dos cuestiones esenciales. Primero, el ámbito de
aplicación. Siendo así las cosas, “el primer elemento que exige la
aplicación de la letra f) del numeral 7° del artículo 19 es la
existencia de un tipo especial de procedimiento: las causas
criminales, esto es, aquellas que persiguen la responsabilidad penal
generada por la posible comisión de un crimen o simple delito. El
constituyente, sin duda, ha querido reconocer esta garantía en un
procedimiento en particular y no como una garantía general de todo
procedimiento, pues éstas se encuentran en el numeral 3° del
artículo 19. Asimismo, su inclusión en el numeral 7° del artículo 19,
que versa sobre la libertad personal y la seguridad individual, dirige
su aplicación a la tutela de ambas garantías, que por regla general
pueden verse afectadas como resultado de una causa criminal. La
prohibición de autoincriminación beneficia, entonces, a quien
encuentra amenazada su libertad personal o seguridad individual
en el curso de una causa criminal” (STC 2381, c. 10°).

18° Lo anterior, es coherente con la vigencia de estándares
internacionales en esta materia. De esta manera, “la existencia de
los contenidos esenciales indicados se constata en dos
instrumentos internacionales que forman parte del ordenamiento
jurídico chileno. Así, la garantía de la no autoincriminación,
reconocida en la Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica, la circunscribe a toda persona
inculpada de delito (artículo 8°, sección 2) y la extiende a cualquier
declaración contra sí mismo: g) derecho a no ser obligado a
declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. El tenor del
artículo 8°, como también la historia de la Convención Americana
de Derechos Humanos, ratifican que esta garantía protege a
personas cuya libertad puede verse amenazada por la persecución
de un delito y no a cualquier tipo de personas, en cualquier tipo de
procedimiento. La norma, además, no contiene una referencia a la
obligación de declarar bajo juramento, pero sí una referencia a un
contenido que puede tener incidencia contra el propio declarante y
que no puede sino corresponder a hechos propios susceptibles de
generar responsabilidad. Las mismas notas de la garantía de no autoincriminación constan en el artículo 14.3, letra g), del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que fija como titular de
esta protección a toda persona acusada de un delito, la que tendrá
derecho a la garantía mínima de no ser obligada a declarar contra sí
misma ni a confesarse culpable. La esencia de la garantía en
cuestión y que no podría ser desvirtuada por una construcción
jurisprudencial que desarrolle el debido proceso es, entonces, la
prohibición de forzar una declaración contra sí mismo en un
procedimiento que amenaza la libertad de una persona que ha sido
acusada de un delito” (STC 2381, c. 14°).
19° En línea con esta jurisprudencia, el requirente tiene la
defensa jurídica de su elección y no tiene normas legales que lo
impelen obligatoriamente a declarar en contra suyo dentro del
procedimiento penal. El literal f), del numeral 7, del artículo 19 de la
Constitución le garantizan su libertad personal y seguridad
individual. De este modo, se resguarda una de las facetas del
derecho a no autoincriminarse y respecto del cual el secreto del
sumario no adquiere una función decisiva. Cuestión diferente son
las estrategias de defensa, asunto ajeno a las competencias de este
Tribunal.
20° Finalmente, tanto el requerimiento como la gestión
subyacente reposan sobre la idea según la cual debe accederse al
conocimiento del sumario, más que impugnar la institución del
secreto del sumario en cuanto tal. Y, claro está, todo aquello es cuestión de mérito, que escapa a la competencia del Tribunal
Constitucional y debe ser resuelto por los jueces de fondo, tanto en
sus aspectos de hecho como de mera legalidad, especialmente si se
atiende que la inaplicabilidad por inconstitucionalidad es una acción
constitucional declarativa y no un recurso, ni ordinario ni
extraordinario, en contra de resoluciones judiciales.
3.- Los “frutos del sumario” pueden ser reafirmados
o impugnados mediante un conjunto de procedimientos
que el Código de Procedimiento Penal contempla
21° Entendemos por “frutos del sumario” el reproche del
requirente en orden a que pruebas obtenidas con infracción de
garantías sean la base para su posterior condena. Revisaremos el
alcance de esta hipótesis.
22° El punto de partida de este cuestionamiento es que las
actuaciones procesales desarrolladas bajo secreto serían todas
contrarias a los derechos del requirente. Tal punto de partida es
erróneo. Dentro de los argumentos para estimar la
constitucionalidad de etapas secretas o reservadas en el
procedimiento penal está la circunstancia de que tal reserva puede
ser demandada como resultado de un deber de protección de los “derechos de las personas”. Si una acusación penal en contra de
una persona es infundada, su plena publicidad dañaría
innecesariamente sus derechos afectando, no solo el inciso segundo
del artículo 8° de la Constitución, sino que también el artículo 1° de
la Constitución, en cuanto reconoce el principio de dignidad
humana y la consiguiente inmunidad frente a imputaciones de
hechos falsos. No todo secreto lo perjudica sino que también
cumple una función de garantía.
23° Como se sostiene en el voto minoritario de la STC 3285,
“a partir de la postrevolución francesa, se adoptaron formas mixtas
de procedimiento penal, superando las debilidades y potenciando
las fortalezas de ambos, siendo una de las más graves debilidades
el carácter secreto del procedimiento inquisitivo. Dice FONTECILLA
que [L]a Revolución Francesa transformó el procedimiento
inquisitorio, que aún se mantenía en su forma más abominable,
como lo hacía notar Beccaria, en el capítulo XIV de su libro De los
delitos y de las penas, al combatir las acusaciones secretas. La
Asamblea Constituyente ideó una forma nueva y dividió el proceso
en dos fases: una secreta, que comprendía la instrucción, y otra
pública, que comprendía la oral. Y esta forma cobró realidad
legislativa en el Code d´instruction criminelle de 1808, y de allí se
difundió a todas las legislaciones modernas más o menos
modificada, pero manteniendo siempre el principio básico de la
combinación de dos formas tradicionales.(Op. cit.p.43). Más
adelante dicho autor comenta a CARRARA, según el cual [E]l concepto general de proceso mixto no está en la compenetración,
de modo que surja un tercer método especial, no es mixto en
sentido propio; es la reunión y la alteración de ambas viejas formas.
La mezcla del moderno juicio penal está en hacer dos procesos
distintos: uno es inquisitorio y el otro tiene ciertas características
del acusatorio. Por lo cual, en este sistema, precisa distinguir los
dos períodos que lo componen. (Op.cit.p.44). Y, en lo tocante al
tema del secreto o publicidad, se dice que en la primera etapa hay
absoluto secreto y, en el segundo período, al dictarse el decreto de
invio (envío), [D]esde aquel momento nace la publicidad (Op.
cit.p.45); 10°. Que, las citas doctrinales del principal comentarista
del CPoP chileno, ponen de manifiesto que la cuestión del secreto
del sumario no es una de caso concreto sino de concepción del
sistema procesal penal en su conjunto, globalmente considerado, y
que debe encontrar solución legal dentro de éste. Ello, aun cuando
el marco constitucional haya cambiado y los estándares garantistas
se hayan elevado” (STC 3285, voto disidente, cc. 9° y 10°).
24° Continuando con ese argumento, “es dable hacer notar
que el secreto del sumario es por definición transitorio y provisional.
Es decir, no durará todo el proceso sino solo durante la investigación (fase previa al juicio propiamente dicho), en tanto se
mantengan las circunstancias que lo justifican. Lo que equivale a
decir que no es necesario ni posible terminar con la institución del
secreto del sumario en sí, sino que simplemente la parte interesada
debe echar mano de las herramientas legales que el mismo CPoP
contempla, las que se procesan ante el tribunal de la instancia. En
efecto, ya el propio artículo 78 impugnado, alude a las excepciones
legales al secreto del sumario, cuales son:
i. El artículo 79 da derecho al procesado para que se le dé
conocimiento específico de aquellas diligencias que se
relacionen con cualquier derecho que trate de ejercitar,
siempre que con ello no se entorpezca la investigación;
ii. El artículo 80 da derecho al conocimiento del sumario,
transcurrido cierto plazo de la investigación y, también, siempre
que con ello no se entorpezca la misma (limitación legal
aplicada en la especie);
iii. El artículo 421, una vez cerrado el sumario, da derecho a las
partes a solicitar su reapertura para que se practiquen todas las
diligencias que se consideren omitidas, las que deberán
mencionar expresamente en su solicitud. Luego de cumplidas
éstas, se cerrará nuevamente el sumario y se elevará la causa
a plenario (juicio público, controversial y acusatorio), si hay
mérito para ello. (…) Como se puede observar, el asunto
propuesto tiene claras soluciones legales alternativas, de por lo demás es subsidiaria. (STC 3285, voto disidente, cc.12 y
13).
25° La hipótesis de afectación del derecho a defensa a partir
del sumario no la podemos conocer de un modo fehaciente puesto
que la imputación sobre los “frutos envenenados” del sumario sólo
son admisibles de ser calificados como tales en el marco de su
sistema probatorio. La igualdad de armas tiene un correlato claro
en el ámbito probatorio. En ese sentido, el TC ha señalado que el
legislador “está obligado a permitir que toda parte o persona
interesada en un proceso cuente con medios apropiados de defensa
que le permitan oportuna y eficazmente presentar sus
pretensiones, discutir las de la otra parte, presentar pruebas e
impugnar las que otros presenten, de modo que si aquéllas tienen
fundamento, permitan el reconocimiento de sus derechos, el
restablecimiento de los mismos o la satisfacción que, según el caso
proceda; excluyéndose, en cambio, todo procedimiento que no
permita a una persona hacer valer sus alegaciones o defensas o las
restrinja de tal forma que la coloque en una situación de
indefensión o inferioridad”.

26° Es la indefensión resultante la guía para determinar la
naturaleza de la vulneración constitucional. Hasta ahora, en este
caso, no se ha producido tal infracción y los derechos
constitucionales se mantienen inalterables. Tampoco resultará
razonable que una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
devenga en un impedimento al aparato estatal que, en el ejercicio
de su poder punitivo en delitos gravísimos, no tenga ni el más
mínimo imperio para indagar a una persona imputada por otros
testigos y víctimas en la comisión de un delito. La antigüedad de los
hechos dificultará la investigación pero no hay fundamento
constitucional para impedir que se realice tal indagación. Esa etapa
previa, bajo estándares antiguos o nuevos, tiene una faceta secreta
que es constitucionalmente legítima.
27° Adicionalmente, a esta minoría se le cuestiona haber
acogido requerimientos en contra de la misma norma y por
similares fundamentos en causas llevadas por la justicia militar en
los siguientes términos: “cumple advertir que las STC roles N°s
2492 (considerando 20°) y 2902 (considerando 23°) objetaron -por
esta misma razón- la constitucionalidad del Código de Justicia
Militar, a pesar de que éste se encuentra expresamente reconocido
por la propia Carta Fundamental (artículo 83, inciso final). Dado que
tal Código castrense prescribe literalmente que “Serán aplicables al
sumario [del proceso criminal] las reglas de los artículos 77 a 79 del
Código de Procedimiento Penal” (artículo 129), los mencionados
fallos hicieron suyos los reparos formulados a este respecto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, arguyendo precisamente que “el proceso penal debe ser público”. Hacer allá
una crítica al artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, sin
repetirla análogamente acá, implicaría una inconsecuencia rayana
en la comisión de una discriminación arbitraria” (c. 10° de la
sentencia).
28° Cabe advertir que esta argumentación nada dice relación
con el caso pero revela ausencia de pulcritud argumental, algo de
pereza y una acusación gratuita de arbitrariedad. En la causa Rol
2492 la norma impugnada era el artículo 5° N° 3 del Código de
Justicia Militar que hace parte de la competencia de los juzgados
militares los delitos comunes cometidos por militares y en la causa
Rol 2902 las normas impugnadas eran los numerales 1° y 3° del
artículo 5° del Código de Justicia Militar. El primer asunto es un
delito común cometido por Carabineros en contra de otro
Carabinero, víctima de una golpiza y malos tratos. El segundo caso,
el de una abogada que estaba siendo investigada por el delito de
maltrato de obra a Carabineros en sede de justicia militar. Son
casos de ausencia de juez natural puesto que tanto por los bienes
jurídicos involucrados como por la condición de la imputada, tales casos eran susceptibles de ser enjuiciados por la justicia ordinaria.
La determinación de la competencia permitía resolver en torno a
cuál es la justicia aplicable. Por ende, no nos pronunciamos sobre el
artículo 129 del Código de Justicia Militar porque no era una norma
objetada. En consecuencia, no hay cómo estimar que en esas
causas acogimos y aquí las rechazamos respecto de la misma
norma. Eso es un error. Allá el artículo 5° N°s 1 y 3 del Código de
Justicia Militar y acá el artículo 78 del Código de Procedimiento
Penal. No hay cómo equivocarse.
En cambio, sí advertimos de que el proceso penal debe ser
público a partir del estándar convencional de la Sentencia del Caso
Palamara Iribarne, por razones obvias. No es admisible para
personas ajenas a la judicatura castrense –como la abogada
reseñada- que su enjuiciamiento se realice por reglas que no le
alcanzan. Y parece adecuado referir en plenitud la sentencia 2492
puesto que se hace una omisión selectiva del argumento. Dice la
sentencia: “En cuanto al derecho a un proceso público, el Párrafo
166 de la CIDH/N° 135/2005 nos indica que la Convención
Americana, en el artículo 8.5, establece que [ e]l proceso penal debe
ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia. En tal sentido, es un elemento esencial de
los sistemas procesales penales acusatorios de un Estado
democrático y se garantiza a través de la realización de una etapa
oral en la que el acusado pueda tener inmediación con el juez y las
pruebas y que facilite el acceso al público (Párrafo 167 de la CIDH/N° 135/2005). Bajo estas premisas, concluye que el sumario
del proceso penal militar es incompatible con el art. 8.2 c) de la
CADH (Párrafo 171 de la CIDH/N° 135/2005). En esa perspectiva, no
hay igualdad de condiciones en la rendición de la prueba con el
objeto de ejercer el derecho a defensa (Párrafo 178 de la CIDH/N°
135/2005). (…) La evolución de estos estándares y su incorporación
al ordenamiento interno es parte de una decisión del
legislador.”(STC 2492, cc. 20° y 21°).
Por ende, venimos diciendo lo mismo, salvaguardando el
derecho a un proceso y con admisión de reservas, según
estándares convencionales y constitucionales. Y con un encargado
de incorporar nuevos estándares: el legislador.
29° En consecuencia, estamos por el rechazo del
requerimiento según los criterios anteriormente enunciados.

PREVENCIÓN

La Ministra señora María Luisa Brahm Barril y el
Ministro señor Cristián Letelier Aguilar previenen que
concurren a la sentencia de autos, sin compartir lo razonado
en sus considerandos 6° y 9°.
Redactó la sentencia el Presidente del Tribunal, Ministro señor
Iván Aróstica Maldonado; la disidencia, el Ministro señor Gonzalo
García Pino; y la prevención, quienes la suscriben.
Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.
Rol N° 3681-17-INA
Sr. Aróstica
Sr. García
Sr. Hernández

Sr. Romero
Sra. Brahm
Sr. Letelier
Sr. Pozo
Sr. Vásquez
Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado
por su Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, y por sus Ministros señora Marisol Peña Torres, señores Gonzalo García Pino,
Domingo Hernández Emparanza y Juan José Romero Guzmán,
señora María Luisa Brahm Barril y señores Cristián Letelier Aguilar,
Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez.
Se certifica que la Ministra señora Marisol Peña Torres
concurre al acuerdo y fallo, pero no firma por haber cesado en el
ejercicio de su cargo.
Autoriza la Secretaria (s) del Tribunal Constitucional, señora
Mónica Sánchez Abarca.