Rechazo de la E. Corte Suprema a enmienda de excarcelación de personas mayores de 75 años. “El gobierno judicial no pasa la prueba”

Carla Fernández Montero

19 de agosto de 2023

Que a propósito del trabajo de la Comisión de función jurisdiccional del Consejo Constitucional, hace algunos días, nuestro máximo tribunal, a través de su Presidente, don Juan Eduardo Fuentes y, el ministro Leopoldo Llanos, se mostró contrario a las Enmiendas propuestas por el Partido Republicano, entre las cuales, está la excarcelación para personas mayores de 75 años que no representen un peligro para la sociedad, medida que -según este órgano- rebajaría el estándar de cumplimiento de los tratados internacionales. Sólo señalar que más allá de la discusión constitucional en torno a la necesidad de desconcentrar el “gobierno judicial”, propuesta por la Comisión Experta -que no abordaremos en esta oportunidad por exceder el objetivo de esta carta- la reciente declaración de la E. Corte sobre la excarcelación, tiene mucho que ver con esta problemática de la concentración del “poder” en el máximo tribunal, según veremos.

Que, como primera observación, cabe indicar que no está claro que esta opinión de los ministros Fuentes y Llanos sea realmente el criterio compartido por “todos” los ministros de la E. Corte, habida cuenta la jurisprudencia -minoritaria eso sí- de este tribunal que se ha mostrado a favor de aplicar beneficios a las personas mayores y enfermas condenadas por causas de DDHH, por ejemplo, a la luz de los principios de la Ley SENAMA o del derecho penal internacional humanitario.

Que, sin perjuicio de lo anterior, no cabe duda alguna que la opinión -jurídica- de la E. Corte en esta materia, resulta pertinente y necesaria, ya que como mencionamos, se trata del ente estatal que detenta el “gobierno judicial”. En este sentido, su declaración no hace otra cosa que confirmar el criterio jurisprudencial mayoritario llevado a cabo durante los últimos años por este tribunal, que ha privilegiado la finalidad retributiva de la pena (gravedad del delito) por sobre la prevención especial (reinserción social del penado), pasando por alto la praxis jurídico-penal internacional en esta materia. En otras palabras, la E. Corte, aun sabiendo que estas personas mayores de 75 años no son un peligro para la sociedad, tanto por edad como por su condición de salud, prefieren mantenerlos presos, hasta su muerte, ya que el delito cometido resulta socialmente “imperdonable”.

Que lo grave de la declaración del supremo tribunal, es que se pronuncia en una instancia de discusión del nuevo texto constitucional, en un escenario de confrontación política y no, de discusión jurídica, señalando algo que no es cierto, como aceptar que esta Enmienda afectaría negativamente el estándar de cumplimiento de los tratados sobre DDHH. Ello no es así, ya que más allá de la discusión -no resuelta- en torno a la existencia de una soberanía absoluta o, relativa, frente a los tratados internacionales de DDHH, no puede entenderse esta opinión contraria a la excarcelación, cuando son estos mismos instrumentos internacionales los que también protegen a las personas mayores privadas de libertad, aplicando sin más el principio pro homine, una norma de ius cogens basada en la dignidad del ser humano, que exige no solo la protección y cuidado de estas personas mientras cumplen condena, sino también, la posibilidad que puedan reinsertarse en la sociedad por la vía de concederles beneficios penitenciarios o modalidades de cumplimiento de pena que les permitan en estos -generalmente dramáticos casos- morir fuera de las cuatro paredes de una cárcel, en su casa y, al lado de sus seres queridos.

Que la E. Corte con su declaración, muestra un sesgo ideológico e intenta reafirmar la falsa idea política de que la sociedad chilena -después de medio siglo- “no perdona ni olvida”, y que una Enmienda constitucional de esta naturaleza que excarcela a estas personas, resulta inaceptable en el actual contexto social -y esto es lo aberrante- aun cuando el encierro indefinido de ellas termine menoscabando su dignidad e incluso, terminando con su vida. En resumen, estas personas no merecen ser tratadas como personas, sino, como “enemigos”.

Que, sin embargo, cabe preguntarse, ¿quién determina lo que es bueno o malo perdonar? ¿no es acaso el soberano? Por lo menos, desde el punto de vista del derecho internacional humanitario, no existen trabas para aprobar una Enmienda de este tipo, ni tampoco las hay en nuestra Constitución Política. Al parecer, las barreras sólo existen en las cabezas de estos dos ministros, por lo que su opinión no pasa de ser eso, una simple opinión, aun cuando comparezcan representando al máximo tribunal.

Que, de este modo, la declaración de la E. Corte está marcada por un tinte “político” del cual no ha podido (ni querido) sacudirse, un rol ajeno a su naturaleza eminentemente jurídica que no ha podido resistirse de asumir durante la última década, como lo demuestra, por ejemplo, sus icónicos fallos en materia de Isapres, cobertura de enfermedades y de medicamentos de alto costo, gratuidad en la educación, rol de las AFP, protección de faunas y humedales, etc. Así, el máximo tribunal pasa a ser un verdadero “policy maker”, aplaudido por un Gobierno incapaz de sacar adelante una agenda legislativa, reemplazando con estos fallos la ausencia de norma -en la especie- una ley humanitaria y/o de ejecución de penas que abarque estos casos contemplados en la cuestionada Enmienda. Como señalamos más arriba, la declaración suprema se muestra coherente con lo que ha sido la praxis judicial mayoritaria de este tribunal. Nada nuevo bajo el sol.

Que lamentablemente la intrusión de la E. Corte en las políticas públicas se ve fomentada por diversos factores como la existencia de un sistema en que los propios miembros de un mismo Poder se controlan a sí mismos, la autogeneración de cargos al interior de ese Poder y la intervención de los demás Poderes en la elección final, la responsabilidad judicial “muy limitada” de los ministros supremos, la sola “aparente” autonomía política de este gobierno judicial, manteniéndose siempre una dependencia económica del Ministerio de Hacienda, etc., todos factores que en nada contribuyen a que la opinión del máximo tribunal suela estar alineada con la política de Gobierno en esta materia de DDHH.

Que lamentablemente, esta tendencia de la E. Corte a decidir en cuestiones ajenas a su rol fundamental, en otras áreas, que también compete a las “políticas públicas”, no le resulta tan “sexy” y, por ende, simplemente no las abordan, como es el caso del hacinamiento carcelario o la falta de una política de salud geriátrico-carcelaria, que conlleva una afectación seria de los derechos fundamentales de aquellos reclusos a quienes precisamente va destinada la Enmienda constitucional. Por desgracia, el número de afectados y su escaso “peso político” juega en contra de estos presos, ya que se ha insistido por las autoridades (como el Ministro de Justicia Luis Cordero) que los adultos mayores presos a nivel nacional se concentran principalmente en Punta Peuco (sin siquiera mencionar el Pabellón Asistir de Colina 1), por lo que esta Enmienda sería “un traje a la medida de ellos”. Este discurso político se lo ha “comprado” nuestra E. Corte, que ha optado por no entrar a un análisis “en derecho” de la medida propuesta por el Partido Republicano, que permita develar tanto la injusticia que significa mantener encarceladas a personas mayores de 75 años (muchas de ellas gravemente enfermas) como el incumplimiento internacional del Estado de Chile -que se arrastra por décadas- de contar con una ley humanitaria de ejecución de penas, que otorgue una salida humanitaria al tema de los DDHH y que países hermanos como Argentina o Uruguay, han aprobado.

Que lamentablemente, este “multi rol” de la E. Corte, invadiendo competencias de los otros poderes del Estado, ha traído importantes “costos”, asociados a la “judicialización de la actividad política”, alejándola de su papel jurídico esencial, la de ser un tribunal de casación -propiamente tal- y ser el ente encargado de dar la última palabra en materia de interpretación de la ley, mediante la creación de “reglas”, uniformando así nuestra vacilante jurisprudencia en aras del respeto a dichas reglas. El cumplimiento de esta finalidad resulta esencial, especialmente en materia de DDHH, donde existe un catálogo inmenso de normas que requieren de una “bajada” en el derecho interno por medio de una sistematización jurisprudencial, tendiente a lograr una coherencia aplicativa por parte de nuestros tribunales de justicia, que sea percibida como justa, racional y de sentido común y que, por ejemplo, termine con la práctica judicial de que la suerte de un recurso o de una acción constitucional, quede supeditada a la integración de una Sala de la E. Corte y no, a la regla judicial establecida previamente por ella en relación a la materia ventilada. No cambiar esta praxis significa seguir conculcando el derecho básico del afectado privado de libertad a una impugnación “imparcial”, haciendo ilusorio su ejercicio y afectando la certeza jurídica. Es más, inhibir por este medio la vía recursiva de los afectados -tratándose de presos mayores y enfermos- puede significar la diferencia entre vivir o morir encarcelado.

Que, así las cosas, que la E. Corte se transforme en un “interlocutor político” es grave, especialmente en estos momentos que vive nuestro país, ad portas de la conmemoración de los 50 años del Pronunciamiento Militar, aun cuando, esta opinión jurisprudencial sea o no compartida por todos sus miembros. Si lo que pretende nuestro máximo tribunal es redimirse de sus errores pasados en materia de DDHH, la forma de hacerlo no es encendiendo el “discurso político”, sino, trabajando, como juez silente, que basándose en las reglas del “discurso jurídico-racional”, habla y argumenta a través de sus sentencias. Sin duda que aplicar el derecho (nacional e internacional) de manera correcta, también es una forma de redención con el pasado.

Que, de este modo, el gobierno judicial, representado por la E. Corte, se pone en tela de juicio con este tipo de declaraciones, ya que no se muestra como una opinión verdaderamente jurídica en esta materia de DDHH, exigible a un tribunal de casación, sino más bien, aparece como una manifestación de una voluntad política externa, pero recogida por este órgano, por la fuerza de los hechos, una opinión que, disfrazada de criterios retribucionistas y respetuosos del Derecho de los tratados, transforma el derecho penal humanitario y la reinserción social en una simple utopía.

Que, como última cuestión a considerar, es que estas palabras de la E. Corte Suprema no son inocuas, tienen efectos importantes en las causas actuales y futuras de DDHH que se tramitan y seguirán tramitando ante los tribunales y ministros de fuero, afectando la decisión de los “súbditos” de este gobierno judicial, que, enfrentados al análisis de estas causas y de la valoración que de los hechos deben hacer, los predisponen a tomar una decisión, afectando la imparcialidad y objetividad judicial que debe regir el proceso penal (p. ej. fomentando sesgos de confirmación). Pero también, estas opiniones del máximo tribunal son ecos que penetran las capas del derecho penitenciario y retumban en la realidad carcelaria, haciendo más difícil la vida de estas personas mayores y enfermas, tensionando la relación con Gendarmería de Chile, burocratizando al máximo la administración de sus derechos y, privándolas de su legítima aspiración a morir dignamente.

Carla Fernández Montero

Abogada

Derecho Penitenciario

Publicado por: Diario Constitucional

Un ex ministro que cumplió con su juramento y ética profesional: