Geriatricidio carcelario.

Por Carla Fernández Montero

13 de abril de 2024

Desde enero de 2024, la ONG CREN ha estado gestionando con Gendarmería de Chile la entrega de dos containers completamente equipados para mitigar en algo el hacinamiento descontrolado que está siendo objeto el Pabellón Asistir del CCP de Colina I.

Luego de “dimes y diretes”, entre la ONG y el Alcaide, después entre esta ONG y el abogado de Gendarmería de Chile Marcelo Carrasco, este último, informa el 3 de abril pasado que luego de hablar con el Director Regional, la respuesta definitiva de Gendarmería fue que “ellos no reciben ayuda de particulares ni donaciones de ellos”.

Cabe señalar que esta sorpresiva e inexplicable respuesta de Gendarmería, frente a tamaña catástrofe humanitaria que se está viviendo en el penal, se da no obstante la existencia de un fallo de la Excma. Corte Suprema (Rol Ingreso N° 2.193-2024), que el 8 de febrero de 2024 había ordenado que “Sin perjuicio de lo resuelto, ofíciese al Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos, remitiendo los antecedentes que constan en el sistema computacional, especialmente el recurso de amparo deducido y el informe emitido por Gendarmería, a fin que adopte las medidas necesarias para mejorar la situación de habitabilidad del Pabellón Asistir del Centro de Cumplimiento Penitenciario Colina I”; y pese, a que actualmente se ventile una acción de protección incoada por el Fiscal (s) de la Excma. Corte Suprema don Eduardo Sáez Martín (Rol Ingreso Iltma. Corte N° 2.650-2024), y que surge a raíz de lo que ordenó este fallo, y que tuvo como fuente de inspiración dos visitas realizadas al recinto penal, la primera, el 20 de febrero de 2024, por parte del presidente de la Iltma. Corte de Apelaciones don Juan Cristóbal Mera Muñoz, y la segunda, por el Sr. Sáez Martín, acompañado de la Fiscal de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago doña Clara Carrasco Andonie.

El hacinamiento es un problema material pero que preocupa al derecho penal, ya que es una condición que afecta el cumplimiento de la pena, y como tal, es un aspecto que queda sometido al principio de legalidad (art. 19 N°s. 3, 7.b) y 26 CPR), y que repercute en los derechos fundamentales de los afectados (art. 19 N°s. 1 y 2 CPR).

Así, la pobreza argumental de Gendarmería de Chile sólo puede deberse a una cuestión “ideológica” y a una mala comprensión del principio de igualdad. No se entiende de otra manera que, por medio de un acto administrativo, se esté modificando los efectos de la pena penal -con abierta infracción al artículo 7° inciso 2° de la Carta Política-, violando el principio penal básico de que “la pena no puede trascender de la persona del delincuente”.

La “solución privada” (donación de dos containers) para un “problema público” (hacinamiento carcelario), como idea político-carcelaria, no puede ser utilizada como argumento para denegar la ayuda frente a este gariatricidio carcelario, ya que incluso en el marco de este limitado razonamiento de Gendarmería de Chile, no existe “lucro de por medio” ni tampoco una “discriminación arbitraria”, porque por un lado se trata de una mera liberalidad que va en beneficio exclusivo de una población penal muy vulnerable, según da cuenta la causa en cuestión, y por el otro, porque no existe una transgresión al principio de igualdad ante la ley, según se explicará más abajo.

Que el Estado se prive de utilizar los recursos y capacidades del sector privado para resolver problemas públicos y, en cambio, exhiba una confianza desmedida en las propias, constituye un grueso error de juicio, que afecta fuertemente los derechos fundamentales de las personas a quienes represento. Por lo demás, las condiciones inhumanas en que permanece la población penal del Pabellón Asistir del CCP de Colina I, reconocidas por los mismos que critican las soluciones privadas, no han podido ser resueltas por el aparato público.

Este sorpresivo y trasnochado “estatismo” pregonado por Gendarmería de Chile, además de rememorar ideas rechazadas en el plebiscito constitucional del año 2022, no se condice con las mejores prácticas a nivel mundial en cumplimiento de penas privativas de libertad y que se basan en la integración pública-privada, asumiendo todos, una responsabilidad en la inserción social de quien ha sido condenado, no relegándolo a una única y excluyente agencia pública. Es más, las denominadas public private partnership (PPP), que nace en Estados Unidos los años cincuenta, en materia carcelaria, se implementa en noviembre del año 2005, bajo el Gobierno del presidente Ricardo Lagos, cuando se inaugura la primera cárcel concesionada en la ciudad de Rancagua. Es decir, los privados -como sujetos integrantes de la política carcelaria-, incluso bajo la óptica de la concesión -que conlleva un lucro de por medio-, han sido aceptados sin problemas. Por eso no se entiende ahora esta negativa a la iniciativa privada, y más encima, frente a una “donación”.

El hacinamiento carcelario conlleva una serie de problemas graves, principalmente, la violación de los DDHH de los internos, y atenta contra la que debería ser la principal función del sistema carcelario: reinsertar a las personas que pasan por él, independientemente de la edad que tengan.

El principio de isonomia -base en que se asienta la regla de igualdad ante la ley (art. 19 N° 2 CPR)- obliga a tratar a los iguales como iguales, pero asimismo impide otorgar un tratamiento distinto a quienes no están en idéntica situación, por elemental equidad. En otras palabras, la igualdad ante la ley, es un principio de igualdad formal, que hace referencia a un concepto relacional de igualdad, ya que no alude a una igualdad aritmética, sino condicional, no pretendiendo un trato uniforma para todos, sino un trato parejo para todos aquellos que se encuentran en condiciones fácticas análogas.

Así entonces, el trato diferente del recluso no significa necesariamente “discriminación ilegítima”. Por el contrario, es una máxima aceptable en casos de reos ancianos y enfermos o discapacitados, que es el perfil biológico de las personas privadas de libertad en el Pabellón Asistir del CCP de Colina I.

Diversa legislación internacional de DDHH se encarga de avalar esta “discriminación positiva” y proteger a los internos afectados de estas medidas absurdas tomadas por la autoridad penitenciaria, por la vía de alegar una lesión indirecta del principio de igualdad, esto es, recibir un trato igual, a pesar de encontrarse en una situación diferente de la general, por su especial vulnerabilidad. Así, encontramos sólo por mencionar algunas, las siguientes:

1.- El Decreto Supremo N° 3.140, promulgado el 19 de noviembre de 1965 y publicado el 14 de diciembre de ese año, que fija el Reglamento sobre Normas Básicas para la Aplicación de una Política Penitenciaria Nacional, incorporando expresamente las Reglas Mandela, que en su directriz 2 (2), declara: “Con el propósito de aplicar el principio de no discriminación, las administraciones penitenciarias tendrán en cuenta las necesidades individuales de los reclusos, en particular de las categorías más vulnerables en el contexto penitenciario. Se deberán adoptar medidas de protección y promoción de los derechos de los reclusos con necesidades especiales, y dichas medidas no se considerarán discriminatorias”. (énfasis agregado)

2.- El Decreto Supremo N° 873, promulgado el 23 de agosto de 1990 y publicado el 5 de enero de 1991, que aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada “Pacto San José de Costa Rica”, tratado que contempla en sus normas los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos, y que establecen en relación con este asunto: “Toda persona privada de libertad será igual ante la ley, y tendrá derecho a igual protección de la ley y de los tribunales de justicia. (…) Bajo ninguna circunstancia se discriminará a las personas privadas de libertad por motivos de su raza, origen étnico, nacionalidad, color, sexo, edad, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física, mental o sensorial, género, orientación sexual, o cualquiera otra condición social. En consecuencia, se prohibirá cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga por objeto o por resultado, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos internacionalmente reconocidos a las personas privadas de libertad. No serán consideradas discriminatorias las medidas que se destinen a proteger exclusivamente los derechos de las mujeres, en particular de las mujeres embarazadas y de las madres lactantes; de los niños y niñas; de las personas adultas mayores; de las personas enfermas o con infecciones, como el VIH-SIDA; de las personas con discapacidad física, mental o sensorial; así como de los pueblos indígenas, afrodescendientes, y de minorías. Estas medidas se aplicarán dentro del marco de la ley y del derecho internacional de los derechos humanos, y estarán siempre sujetas a revisión de un juez u otra autoridad competente, independiente e imparcial. (…) Las medidas y sanciones que se impongan a las personas privadas de libertad se aplicarán con imparcialidad, basándose en criterios objetivos” (Principio II).  (énfasis agregado)

3.- El Decreto Supremo N° 162, promulgado el 01 de septiembre de 2017 y publicado el 7 de octubre de 2017, que Promulga la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores que, según su Preámbulo, reafirma “el valor de la solidaridad y complementariedad de la cooperación internacional y regional para promover los derechos humanos y las libertades fundamentales de la persona mayor. La examinada Convención persigue “promover, proteger y asegurar el reconocimiento y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor, a fin de contribuir a su plena inclusión, integración y participación en la sociedad”, y conforme a lo dispuesto en su artículo 13, se establece que: “La persona mayor tiene derecho a la libertad y seguridad personal, independientemente del ámbito en el que se desenvuelva. Los Estados Parte garantizarán que cualquier medida de privación o restricción de libertad será de conformidad con la ley y asegurarán que la persona mayor que se vea privada de su libertad en razón de un proceso tenga, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratada de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convención. Los Estados Parte garantizarán el acceso de la persona mayor privada de libertad a programas especiales y atención integral, incluidos los mecanismos de rehabilitación para su reinserción en la sociedad y, según corresponda, promoverán medidas alternativas respecto a la privación de libertad, de acuerdo con sus ordenamientos jurídicos internos”. (énfasis agregado)

De esta forma, podemos observar que la normativa internacional de los derechos humanos refuerza estas conclusiones entorno a la falta de razonabilidad de la decisión de Gendarmería de Chile. Como es bien sabido, por mandato del inciso 2° del artículo 5 de la Constitución Política de la República, los órganos del Estado deben respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la propia Constitución, “así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Así las cosas, no existe fundamento alguno, ni racional ni legal, para que Gendarmería de Chile continúe negándose a recibir la donación de privados, tendiente a mejorar las condiciones de habitabilidad del Pabellón Asistir del CCP de Colina I, y en añadidura, “darse el lujo” de no hacer nada para resolver el problema del hacinamiento.

En lo que se refiere al principio de igualdad, cabe señalar que, con su actitud, este órgano penitenciario incumplió la regla básica de no discriminación indirecta (discriminación positiva), que ya no exige un trato igualitario para todos los reclusos, sino, por el contrario, la adopción de ajustes razonables para que la aplicación de una determinada normativa (o acto administrativo) no redunde en inequidades respecto de personas encarceladas en situaciones de especial vulnerabilidad.

En otras palabras, mientras el principio de no discriminación directa demanda un trato igual, equivalente o equitativo para todos los internos que se encuentren en las mismas circunstancias, la regla de no discriminación indirecta reclama un trato diferente que compense la situación desventajada en la que están emplazados específicos colectivos de personas sometidas a un régimen carcelario, como en la especie, serían mis representados.

La actitud de Gendarmería de Chile, nos recuerda la obra de Lope de Vega “El perro del hortelano” y su moraleja por todos conocida.

Albert Camus dijo: “Debemos comprender que no podemos escapar del dolor común, y que nuestra única justificación, si hay alguna, es hablar, mientras podamos, en nombre de los que no pueden”.

Carla Fernández Montero

Abogada

Derecho Penitenciario