Por Roberto Hernández Maturana, Coronel en Retiro del Ejército

El reciente fallo del caso Frei Montalva no ha dejado indiferente a ningún chileno, luego que después de 16 años de investigación, el juez Alejandro Madrid estableciera que el ex mandatario murió en la Clínica Santa María, el 22 de enero de 1982, “por la deficiente y tardía atención médica proporcionada al momento de su reingreso a la Clínica ” y por “la introducción paulatina de un producto farmacológico no autorizado denominado Transfer Factor (…) o negligencias que paulatinamente deterioraron su sistema inmunológico y facilitaron la aparición de bacterias oportunistas”. El mismo fallo estableció por otra parte que se descartaba la presencia de sustancias tóxicas en los restos periciados, capaces de producir la muerte del ex Presidente y tampoco pudo establecer que el supuesto crimen fuera ordenado por las máximas autoridades de la época ni que los hechos derivaron de una “operación especial de inteligencia”.

No obstante lo anterior, el juez determinó condenar en primera instancia a seis personas, la mayor parte médicos, por el homicidio del ex Presidente, aun cuando a última instancia declaró en el proceso, el yerno del ex Presidente fallecido, el doctor Juan Pablo Becca, quien estuvo presente en las dos intervenciones quirúrgicas que se practicaron a Eduardo Frei en la Clínica Santa María, quien manifestó en el diario El Mercurio: “Tengo la absoluta convicción de que su muerte se debió a una complicación médica” agregando que el medicamento Transfer Factor que decidieron aplicarle para tratar la resistente infección que lo afectaba “se envió a Chile porque mal no le iba a hacer y le podría servir”, agregando luego que: “No sirvió para nada y no le produjo ningún daño; y pensar que se trajo con la intención de causarle algún daño no tiene ningún sentido”.

Por otra parte en la reciente semana fue sometido a proceso al ex Comandante en Jefe del Ejército Juan Emilio Cheyre Espinosa, como presunto autor de tormentos a terceros, junto a otros dos oficiales en retiro, cuando, en el grado de Teniente, cumplía destinación en el Regimiento Arica de La Serena en 1973. El hecho se agrega a la reciente condena para el ex Comandante en Jefe del Ejército, dictada por el Juez Mario Carroza en primera instancia, a 3 años y un día de libertad vigilada, como encubridor de los hechos investigados como consecuencia del paso de la denominada “Caravana de la Muerte” por La Serena, en que 15 personas fueron fusiladas acusadas de subversión. En este sometimiento a proceso, el juez Vicente Hormazábal a cargo de la investigación que sometió a proceso y vincula con delitos de lesa humanidad al ex comandante en jefe del Ejército, aseveró que con las indagatorias “se logró determinar la existencia de delitos de tortura”, en contra de 24 presos políticos, en 1973.

¿Qué tienen en común el proceso judicial con el que se está juzgando tanto a Cheyre, como a los médicos del caso Frei, como a todos los ex uniformados acusados por delitos  cometidos en 1973?…, todos han sido o  se encuentran juzgados bajo las normas del sistema procesal penal antiguo, y que fuera reemplazado por un sistema moderno con el que se juzga a todos los chilenos a partir del año 2005, excepto a los ex uniformados.

Lo anterior se basa en que el año 2009, bajo el gobierno de Michelle Bachelet, 36 años después de los hechos acaecidos en 1973, Chile adhirió al estatuto de Roma y a la Corte Penal Internacional, y pese a que en 1997, la reforma constitucional que posibilitó la reforma procesal penal, estableció que el nuevo sistema se aplicaría solo a hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia, como consta en las actas del Congreso, para prevenir discusiones futuras sobre la operación de dos sistemas…, finalmente se estableció que los delitos calificados como de “lessa humanidad”, y declarados como imprescriptibles e inamnistiables, fueran abiertos e investigados bajo las normas del antiguo sistema procesal penal y no bajo el nuevo sistema.

Si ya fue extraño la apertura de casos prescritos por la ley, más extraño fue la decisión de que estos fueran investigados bajo un sistema procesal que fue derogado en nuestro país, por los motivos que veremos a continuación  con todas las desventajas e injusticias que motivaron el cambio de sistema.

Así, durante el Gobierno de Eduardo Frei Ruiz Tagle, se inició la reforma al Sistema Procesal Penal vigente desde comienzos del siglo pasado, que era inquisitivo  y escrito por uno nuevo acusatorio y oral.

El nuevo sistema (denominado “adversarial”) se basa en la controversia entre las partes involucradas, la elección de las audiencias  como la metodología más eficiente para la toma de decisiones, y la inmediación, esto es que el juicio se desarrolla ante el juez, quien decide de inmediato de acuerdo con lo que vio, eliminándose los expedientes escritos del antiguo sistema y sus protagonistas son los Fiscales del Ministerio Público y los Defensores, que deben litigar (acusando y defendiendo al imputado respectivamente), en procedimientos orales, ante los Juzgados de Garantía o Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, según sea el caso.

Otra de las características de este sistema, es la existencia de criterios de oportunidad y salidas alternativas, que otorgan al ministerio público la posibilidad de regular su carga de trabajo y proveen de mejores respuestas al sistema penal frente al conflicto.

Este cambio que buscaba entregar “una mejor justicia a todos los chilenos” , fue implementado gradualmente en todas las regiones de Chile, iniciándose en la Región de Coquimbo  y la Región de la Araucanía el 16 de octubre de 2000, para terminar en la Región Metropolitana de Santiago el 16 de junio de 2005, durante el gobierno del presidente Ricardo Lagos Escobar.

De esta forma,  cuando en el nuevo sistema el fiscal del Ministerio Público investiga y dirige a las policías, mientras un tribunal integrado por tres personas dicta la sentencia; en el antiguo sistema con el que se juzga a los ex uniformados,  una sola persona es la encargada de investigar y dictar sentencia (el juez), lo cual no permite un distanciamiento para dictar una sentencia más objetiva, que es una de las objeciones que hoy se hace al juez Madrid en el caso Frei.

Mientras en el actual sistema que rige para todos los chilenos, las Policías deben poner a los detenidos ante el Juez de Garantía, quien es el único autorizado para determinar dicho ingreso; en el antiguo sistema con el que se juzga a los ex uniformados, el detenido es trasladado por la Policía de Investigaciones directamente a un recinto de reclusión  sin posibilidad de defenderse.

Mientras en el nuevo sistema las policías deben poner al detenido dentro de las 24 horas siguientes ante el Juez de Garantía; bajo el antiguo sistema un detenido puede permanecer en un recinto penitenciario hasta 5 días, sin estar procesado, ni haber visto al Juez.

Lo anterior, ha importado la vulneración de los derechos al debido proceso de todo procesado bajo el sistema procesal penal antiguo, sujeto a un procedimiento secreto, relativo a hechos acaecidos 40 años anteriores a la apertura de la causa, juzgado por un juez especial que denuncia, investiga y sanciona; donde el acusado debe prestar declaración sin presencia de abogado defensor, y sin tener posibilidades de preparar su defensa; afectándose su derecho a defensa jurídica, su derecho a guardar silencio y a la presunción de inocencia; a ser oído y a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial; a rendir y controvertir prueba; a que se pondere dicha prueba en la sentencia y se obtenga una sentencia debidamente motivada o fundada, sin límites temporales para la investigación, con una serie de restricciones a los testigos, donde, en definitiva, se condena sobre la base de presunciones, lo cual no sería posible bajo el nuevo sistema de persecución criminal y,  finalmente, a poder recurrir en contra de lo fallado; dejando bajo el antiguo sistema al acusado en indefensión criminal por lo que las defensas de los acusados en estos procesos reiteradamente han sostenido que se han violado sus garantías, porque en sus casos tramitados bajo el sistema antiguo, no existe evidencia directa que los inculpe y sus condenas se basan en presunciones.

El hacer subsistir el sistema persecutorio antiguo altamente restrictivo de sus derechos, en paralelo con el nuevo sistema penal acusatorio, que sí es respetuoso de sus garantías constitucionales, determina que dos personas perseguidas por el mismo ilícito, estarán o no amparadas en sus derechos constitucionales atendido únicamente la época en que ocurrieron los hechos, lo que infringe los principios de razonabilidad y proporcionalidad, así como la igualdad ante la ley, asegurada por el artículo 19 N° 2°de la Constitución.

Con toda seguridad, ninguna de las anomalías y “rarezas” evidenciadas tanto en el fallo del caso Frei, como en los procesos que han sentenciado a las 197 ex uniformados – que hoy cumplen condenas en Punta Peuco y Colina 1, (de los cuales 8 fallecieron sólo en 2018) y a los 1051 personas en calidad de procesados  acusados y condenados en primera y segunda instancia (ex uniformados y civiles),  según consta en Oficio Nº 590 emitido por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Chile al 18 de julio de 2018, y a los más de 6.000 querellados por torturas – se habrían producido bajo el sistema procesal penal que rige para la gran mayoría de los chilenos desde el año 2005.

En este punto no puedo dejar de referirme a como en el año 2017 se denunciaron tratos crueles, inhumanos y degradantes ante el INDH y el Colegio Médico, respecto de 7 personas, todas las cuales fallecieron, a pesar de que el Servicio Médico Legal había informado que estaban en buenas condiciones para cumplir condena en régimen cerrado, sin que nadie haya dicho nada a la fecha; como se mantiene en régimen de prisión preventiva a adultos mayores no valentes, no obstante estar su condición certificada médicamente, y como desde el año 2014 a la fecha, no se ha concedido ninguna salida intrapenitenciaria, aduciendo las más increíbles argumentaciones. Incluso en el caso de 3 personas que se les denegó cumpliendo con los requisitos introducidos por la reforma al reglamento de establecimientos penitenciarios del año 2016, hecha justamente a medida y para que ex uniformados presos no pudieran acogerse.

Sin duda que el antiguo sistema procesal penal con el que se juzga a los ex uniformados presenta deficiencias y vicios que son inaceptables para cualquier estándar moderno y debe ser asimilado por el nuevo sistema.

La justicia debe ejercerse pero con acuciosidad, donde debe  predominar la objetividad dando a cada uno lo suyo.

No podemos dejar de mencionar el principio establecido por el jurista inglés William Blackstone “es mejor que diez personas culpables escapen a que un inocente sufra“. El sentido de justicia “justa” es tan antiguo que la fórmula establecida en este principio vinculada  al principio de inocencia del derecho procesal penal, fue expresada por primera vez en el libro titulado De Laudibus Legum Angliae (c. 1470) de Sir John Fortescue , en donde establecía que “uno preferiría que veinte personas culpables escapen a la pena capital en lugar de que una persona inocente sea condenada y sufra la pena capital”.

Finalmente, es necesario dejar claro que lo que se pretende no es que no se haga justicia…, sino que ella sea ejercida de manera “justa”, de la misma manera que se ejerce para la casi totalidad de los chilenos.