Por Roberto Hernández Maturana

Tras diez años de discusión, la noche del martes la Cámara de Diputados aprobó el proyecto de ley que establece la imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad, con una indicación impulsada por el diputado René Saffirio: que los delitos que hayan sido cometidos a partir de 1990, fecha en que Chile adscribió a la Convención sobre los Derechos del Niño, puedan ser retroactivos.

En resumen, los congresistas estimaron que respecto de estos delitos pueden violar el principio básico de la irretroactividad de las normas que ordenan la persecución penal. Así, mañana podría también establecerse tribunales especiales o, llegados a este punto, por qué no, sancionar conductas con efecto retroactivo.

Al respecto muchos juristas y legisladores han rasgado vestiduras, manifestando que aun  cuando estos abusos son atroces, la resolución de la Cámara sería de un  populismo irresponsable y atentatorio contra los principios civilizatorios.

Advierten los estudiosos y profesores del derecho, que esto podría inducir a una reducción del estándar probatorio, porque es muy difícil que cuando hayan pasado 30 o 40 años existan pruebas contundentes del delito, lo que permitiría a los jueces condenar por presunciones e indicios poco precisos y concluyentes. Y si los jueces no admitieran este tipo de pruebas más débiles deberían absolver con lo que la imprescriptibilidad puede convertirse en un gesto que resulte más teórico que práctico. También existen críticas sobre las razones por las cuales se daría este trato de favor a las víctimas de ciertos delitos y no de otros, como aquellos relacionados con derechos humanos . En el Congreso hay actualmente en tramitación varios proyectos que proponen declarar la imprescriptibilidad de delitos funcionarios, cohecho, ejecuciones ilegales, tráfico de inmigrantes y trata de personas, femicidio, parricidio, infanticidio, delitos terroristas, etc. Igualmente, la existencia de dificultades para que las víctimas tomen conciencia del abuso sufrido se puede verificar también cuando las personas sean jóvenes de 18 o más años.

Para el académico Hernán Corral, que expuso en el Senado respecto a la irretroactividad de la norma con respecto a hecho anteriores a la entrada en vigencia de la futura ley , está “debe considerarse contraria a la Constitución por lesionar en algunos casos la cosa juzgada judicial y en todos la garantía constitucional de la propiedad”.

Adicionalmente, el abogado penalista Juan Carlos Manríquez ha planteado que la aprobación de la norma puede significar “un quiebre con la tradición jurídica nacional muy profundo” porque “se alterarían otras reglas, como la seguridad jurídica”.

Por otra parte, el abogado Enrique Aldunate, dijo que “No se puede comparar, la pérdida de vidas por delitos relacionados con DDHH con un hecho puntual que afecta la libertad sexual”, dijo en referencia al hecho de que la imprescriptibilidad sí se aplique para delitos de lesa humanidad diciendo que  “esa sinonimia no puede ser aceptada”.

Para el académico de la U. del Desarrollo, Alejandro Leiva, la imprescriptibilidad “va a generar problemas probatorios, porque transcurridos 30 o 40 años, para que se logre probar un delito de esta naturaleza, (la seguridad) disminuye muchísimo, y eso atenta contra la certeza de los fallos y aumenta la posibilidad de error judicial”.

Se ha dicho finalmente que  los legisladores pretenden imponer su visión por sobre las garantías, y lo hacen en aparente defensa de valores superiores, para perseguir conductas deleznables o para proteger víctimas merecedoras de apoyo, pero se agrega también que el fin no justifica cualquier medio, porque al validarse ciertos medios no solo se sacrifica la seguridad jurídica del presunto delincuente, sino la seguridad de toda la sociedad

El debate que se inicia es interesante, porque más allá de la necesidad de castigar estos deleznables delitos, se puede caer en acusaciones difíciles de probar después de años de cometido el presunto delito…, pero si la justicia pone al acusado en la “necesidad” de demostrar que no cometió el delito por el que se le acusa,  entonces la injusticia es infinitamente peor… y eso es precisamente lo que hoy continúa ocurriendo con muchos ex uniformados que siendo jóvenes subalternos en 1973 hoy son acusados a base de testimonios de  víctimas o testigos… o presuntas víctimas o testigos, colocando muchas veces a los acusados en la imposibilidad de demostrar que no estuvieron donde se les acusa haber estado, cuando el caso debería ser exactamente al revés, la justicia debe demostrar que el acusado sí estuvo o participó en los hechos por los que se les acusa… pero no solo a base de testimonios, si no de pruebas concretas.

Es muy interesante  conocer lo que afirma sobre la memoria engañosa la doctora  Elizabeth Lofthus, una psicóloga y matemática estadounidense, que ha dedicado gran parte de su vida a estudiar la memoria humana para determinar la solidez de esta, partiendo de la hipótesis de que el entorno y todo lo que rodea al momento del almacenamiento de un recuerdo o su recuperación influyen,

y esa influencia era negativa en cuanto a la calidad del recuerdo. Así la Dra Lofthus afirma que todo nuestro ayer, nuestro aprendizaje, nuestro yo, se basa en la memoria, que es como el camino que nos muestra de donde vinimos, preguntándose ¿cuánto podemos confiar en ese camino?

Elizabeth Lofthus concluye que en un juicio, la memoria de un testigo es la evidencia más peligrosa a la que puede recurrirse. Si un testigo define a un acusado y lo entrega como culpable, básicamente este ya puede ser considerado culpable ante la justicia.

Estudios anteriores ya demostraron que la memoria era frágil y presentaba falsos recuerdos, por ejemplo autores como John D. Bransford y Marcia K. Johnson fueron precursores a los estudios de Lofthus en este tema

Volviendo al cuestionamiento que hoy se hace a la imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad a partir de 1990, fecha en que Chile adscribió a la Convención sobre los Derechos del Niño, puedan ser retroactivos, cabe preguntarse si lo que realmente nuestros legisladores quieren  legislar para un estado justo o se están entregando al populismo y veleidades de voluble mayorías.

Nuestros parlamentarios no deberían olvidar que someterse en democracia sin reglas, ni límites, al arbitrio de la opinión de las mayorías, atenta contra las libertades y la democracia misma